3.食品、药品出售后不良信息的收集、发布义务
在食品、药品售出以后，制造商应当随时利用不断发展的技术，监控该食品、药品使用后的信息反馈，并注意收集有关食品、药品可能会给人体健康带来损害的信息。在发现了售出的食品、药品品质不良，并有可能影响消费者健康的，制造商负有向消费者发出警告的义务，例如，食品制造业中发现已经销售食品在制造过程中混入了有害物质，或者以前被认为安全的食品配方，利用获得发展的检测技术发现了含有会或者可能会损害人体健康的成分；药品制造业者发现了药品中以前未曾发现的副作用，必须及时向主管机关报告，并向社会大众提出切实的警告。但是必须以公众、相关机构能够注意的方式进行公开，“在得知了药品有副作用之后，即便是发出警告，譬如说用邮寄广告的形式向医师提出警告，而所谓的邮寄广告，在当今这种邮寄广告泛滥成灾的时代，一般连内容都不看就扔进废纸篓里的事情是常有的。因此，向对方所写的记载要达到这样的注意程度，使对方不致看一眼连封都不启就扔了，否则就不能说有了切实的警告。”[17]
4.缺陷产品的回收义务以及其他避免损害扩大的义务
在食品、药品发售以后，制造业者如果发现食品、药品出现了以前未曾发现的对消费者健康会或者可能会产生损害的成分以及效应，除了对消费者进行切实的警告之外，还应当采取包括（但不限于）停止发售、召回产品等举措，防止伤害事故的发生与扩大。以药品为例，“必须考虑副作用发生之确实比率、严重性、有无防止副作用发生之方法、药品之不可欠缺性等事由，而基于保护消费者之基本立场以采取有效之措施。”“副作用的弊端已经明确，但是在医师的详细指导下使用，可以避免该副作用之场合，应将非处方药更改为处方药，并慎重警告药品购买者勿随意服用；最后，当副作用之弊端明显而且有造成无法补救的损害之虞时，在确保其安全性以前即应停止出售，并采取回收之措施。”[18]
食品、药品制造商没有善尽上述注意义务，即使是因为消费者不正当使用食品、药品而引发事故，造成重大伤亡或其他严重后果的，也应当认定制造商成立重大责任事故罪等过失犯罪；而在制造商已经善尽上述注意义务，消费者却不理会关于食品、药品信息的告知、警告以及不配合制造商采取的避免危害发生的举措，进而引发伤亡事故的，制造商不成立重大责任事故罪等过失犯罪，理由是，从客观不法而言，这是一个消费者自我答责的问题，不能将最后的危害结果归责于制造商；从责任上而言，制造商对消费者的不正当行为欠缺具体的预见可能性，不具有主观上的过失。
【作者简介】
王海涛，单位为上海市高级人民法院。
【注释】制造商为单位的，只需要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任即可，此类案件说到底是刑事责任在一个组织体内的分配问题。
有个别学者认为生产、销售不符合卫生标准的食品罪，既可以出于故意，也可以出于过失。（参见欧阳涛主编：《生产销售假冒伪劣产品犯罪剖析及对策》，中国政法大学出版社1994年版，第115页。）根据这种见解，对于过失生产出不符合卫生标准的食品的，同样能够以生产不符合卫生标准的食品罪论处。笔者认为这种见解是应当受到批判的，因为该罪的法定最高刑可处无期徒刑，而过失犯罪中最重的过失致人死亡罪、失火罪等犯罪的法定最高刑也只是七年有期徒刑，所以，生产、销售不符合卫生标准的食品罪在主观上只能出于故意，过失生产不符合卫生标准食品的，不能以本罪论处。
之所以不以过失致人重伤、死亡罪论处，是因为该行为发生在业务过程中，存在对业务上注意义务的违反，属于业务过失犯罪的范畴。
这牵涉到
刑法上信赖原则的适用问题，根据目前
刑法理论界公认的定义，信赖原则，即行为人为某种行为之际，信赖被害者或第三人能够适切行动且该信赖是相当的场合，即使因为被害人或者第三人的不适切行动导致结果（法益侵害）发生的情形下，对此不负责任，（参见西原春夫著：《交通事故と信赖の原则》，成文堂1969年版，第14页），该原则最先被德国最高法院（帝国最高法院）运用来解决交通事故中注意义务的分配问题，在机动车驾驶人已经尽了交通往来安全所要求的注意义务，可以信赖行人等其他交通参与人也会履行交通安全所要求的注意义务，后者违反该信赖而实施的交通风险行为，前者无回避的义务。后来该原则在二战后又被推广使用到组织体事故中注意义务的分配，如手术小组中，主刀医师只需对外科手术这一范围内的事项有注意义务，而对术前的麻醉等事项，可以信赖麻醉师等在实施该项目时会遵守相关业务上的注意义务，无需对麻醉师的成果是否合格进行检查，对因麻醉师的过误而导致的伤亡事故，主刀医师不承担过失刑事责任。该原则后来被日本、台湾的司法界、理论界引入，已经成为大陆法系过失犯罪判断中注意义务认定上最重要的基本原理。参见王海涛：“过失犯罪中信赖原则的适用及界限”，北京大学法学院2009年博士论文，第22页以下。
褚剑鸿：“过失与信赖原则”，载台湾《法令月刊》第46卷第6期。
板仓宏：“药品公害与刑事责任”，吴景芳译，载台湾《刑事法杂志》第24卷第6期。
该案中的森永乳业公司德岛工厂为提高奶粉的溶解度，在奶粉中参入了一种名为第二磷酸苏打的化学制品作为安定剂，该制品本身虽含有微量砒霜，但证明对身体基本无害。德岛工厂自昭和二十八年以来，一直从当地一家颇负盛名的药材商协和产业公司购入该制品，并没有发生任何意外。仅自昭和三十年四月起到五月间协和产业公司向德岛工厂提供的第二磷酸苏打，是由松野制药公司提供的含有大量砒霜的类似第二磷酸苏打的粗劣品，德岛工厂并未检查即将其掺入到奶粉当中，导致食用该公司奶粉的多名婴幼儿死亡。负责工厂事务的工厂厂长、生产课长以业务过失致死伤罪受到起诉。德岛地方法院在一审判决中认为，供应药剂的协和产业，在德岛地区是有信誉的公司，同时在过去两年间，一向将第二磷酸苏打供应森永乳业公司，从未发生中毒事故，因而认定森永公司德岛工厂当订购药剂之际，相信协和产业此次供应的药剂品质与以前相同，而未就其内容特别加以检查，此信赖不仅是单纯的事实问题，而应认定为具备法的价值之信赖感，认定德岛工厂的厂长和制造课长无罪。该判决被二审、最高法院推翻，被推翻的理由是：德岛公司所订购的工业用药品第二磷酸苏打并非日本药局的处方品，制造商并不能保证制品之规格，而且也无法排除混入其他不纯物质或者交付其他粗劣品的可能性，尽管该可能性较小，但是只要存在着万一混入不纯物或者有毒物亦未可知之漠然的不安全感之存在，即意味着对危害结果的预见可能性，而基于此种预见可能性，工厂从业人员所应承担的注意义务是：要么是采购制造商保证其品质的药局处方品或者纯度非常高之试剂；要么在进货之后，进行严格的化学检查，以排除有毒物的混入。因此，排除了信赖原则的适用，判处制造课长业务过失致死罪成立。参见藤木英雄：“食品中毒事件之过失与信赖原则——关于森永牛奶中毒案件”，洪复青译，载台湾《刑事法杂志》第16卷第5期。
藤木英雄：“食品中毒事故之过失与信赖原则——关于森永奶粉中毒案件”，洪复青译，载台湾《刑事法杂志》第16卷第5期。
参见景玉凤：“新旧过失论之比较研究”，台湾中兴大学法律研究所1983年硕士论文，第100页。
这种多人笼统负责的责任分配形态，导致心理上诿过他人的心态，并使社会没有变得更安全的见解，参见黄荣坚：“交通事故责任与容许信赖——评最高法院八十六年度台上字第二四六二号判决”，载台湾《月旦法学杂志》第50期。
藤木英雄：“食品中毒事故之过失与信赖原则——关于森永奶粉中毒案件”，洪复青译，载台湾《刑事法杂志》第16卷第5期。
藤木英雄著：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，第90—91页。
同注⑿，第91页。
板仓宏：“药品公害与刑事责任”，吴景芳译，载台湾《刑事法杂志》第24卷第6期。
藤木英雄著：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，第91页。
代表性的学者是日本的板仓宏，他认为，“在一般退烧止痛药不应仅标示‘曾因药品引起过敏症状者请向医师请教之’，而应为‘服用后将引起神经麻痹、倦怠，故于服用后数小时内勿驾驶汽车，操作机械’‘引起婴儿幼儿强烈中毒。出生后未满三月之婴儿请勿服用。出生后十个月以上一岁未满之婴儿亦请勿服用，不得已之场合，请于医师、药剂师之详细指示下服用”恐有影响孕妇母体与胎儿之虞，故请于医师、药剂师详细指示下，以不得已之场合为限服用之。紧邻怀孕之前服用亦有影响母体与胎儿之虞，故请为同样之注意’‘有引起慢行中毒之危险，请勿长期连续适用。’”等具体而易于明了之说明。（参见板仓宏：“药品公害与刑事责任”，吴景芳译，载台湾《刑事法杂志》第24卷第6期。）笔者认为这种严格要求药品制造商向消费者详细告知药品副作用信息的立场，是值得肯定的，理由在于：一是制药业者相对于消费者在药品副作用信息上享有压倒性的知识优势；二是药品一旦误用，其效用和毒药无异，往往给消费者的身体健康带来无可挽回的损害。
藤木英雄著；《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，第92页。
板仓宏：“药品公害与刑事责任”，吴景芳译，载台湾《刑事法杂志》第24卷第6期。
