结语
通过上述分析，我们认识到原则性监管对于处理金融创新和监管套利是有益的，但是一套与以原则相伴的健全的规则也是必要的，政府监管与自律监管、市场约束应保持动态的平衡，不可偏废。此外，金融危机警示我们，由于原则性监管需要监管对象的主动参与并以管理层的内部管理活动为基础，因此，原则性监管对那些富于责任、诚信、信托和合作意识的金融机构而言是较为有效的。但与之相关的是“严格依赖于市场自律的信条已经在银行家被不当补偿的领域内被证明是无效的”，[49]因此监管者应分析识别对金融机构和市场参与者的行为是建立在何种激励之上的，以及这些激励是否有助于更好的发挥市场功能而不是导致市场扭曲。
【作者简介】
刘媛，中国人民大学法学院博士研究生。
【注释】这里的监管方式是指监管机构达成监管目标的监管方法、途径。
风险性监管,本文虽有所涉及,但不是主要讨论范围,对于监管者而言风险性监管不等于金融机构的风险管理,其基本含义是:由于监管机构的监管资源是有限的,所以应将其监管重点有意识的集中于那些对法定监管目标构成巨大风险的内容。
需要说明的是regulation笔者翻译为“监管”,但其含义区别于supervision,前者更强调带有定规立法性质的高位阶的监管治理活动,而supervision更强调基于regulation进行具体的监督与管理的实践性活动,细辨之下二者存在一定区别,但是又密不可分,因此在本文中“监管”也有同时涵盖了regulation和supervision的情况。另外, rules-based也可以翻译为以规则为基础、以规则为本, principles-based也可以翻译为以原则为基础、以原则为本, risk-based也可以翻译为以风险为基础的、以风险为本的。
参见英国金融服务管理局文件Principles-based regulation-focusing on outcomes that matter,载英国金融服务管理局网站http:// www·fsa·gov·uk/pubs/other/principles·pdf,2009年12月20日访问。
参见Ben S Bernanke,Regulation andfinancial innovation,载http://www·bis·org/review/r070516a·pdf,2009年12月20日访问。
参见美国财政部文件Financial Regulation Reform: a new foundation(2009), p·51,载美国财政部网站http:// www·financialstability·gov/docs/regs/FinalReport-web·pdf,2009年12月20日访问;另外美国财政部于2008年的提出的Blueprint For A Modernized Financial RegulatoryStructure中提出“走向目标性监管架构”其内容实质也有所体现,载http://www·treas·gov/press/releases/ reports/Blueprint·pdf,2009年12月20日访问;美国金融服务圆桌组织也于2007年发表报告The Blueprintfor US Financial competitiveness 中提出关于“Guiding Principles”的立法建议,载http://www·fsround·org/cec/pdfs/FINALCompetitivenessReport·pdf,2009年12月20日访问。
刘轶:《金融监管模式的新发展及启示》,载《法商研究》2009年第2期。
时辰宙:《国际金融监管理念的最新演进———基于原则监管方法的分析和思考》,载《金融发展研究》2008年第12期。
See note④, p·6·
参见日本金融厅网站http://www·fsa·go·jp/policy/br-pillar4/index·html,2009年12月20日访问。
11Julia Black,“Making a success of Principles-based regulation”, 1Law and Financial Markets Review,2007, pp·191-206·
参见刘叶深:《法律规则与法律原则:质的差别》,载《法学家》2009年第5期。
根据Financial Services andMarkets Act2000(FSMA),Section 150,个人可以起诉某个违反规则的被许可公司赔偿损失。
See note, p·192·
See Stuart Bazley,“The Financial Services Authority And Outcomes Based Regulation”, 30CompanyLawyer,2009, pp·161-162·
FSA, Business Plan, 2009/10, p9,载http://www·fsa·gov·uk/pubs/plan/pb2009-10,2009年12月20日访问。
cosmetic compliance/creative compliance,是指金融机构通过改变安排或行为以符合规则的具体要求,但同时这种合规损害或者规避了规则本身的目的。
See Cary Coglianese&David Lazer,“Management-Based Regulation: Prescribing Private Management to Achieve Public Goals”,Law and Society Review(2003), p·702·
美国被普遍认为是规则性监管的代表,但是其CFTC采用的是更偏向于原则性监管方式。金融危机之后,美国的金融监管广受诟病,目前正在处于金融监管的变革过程中,在2009年财政部发布的《金融监管改革白皮书》中,建议应当在SEC对市场所采取规则性监管方式与CFTC所采取的原则性监管方式之间进行调和。
1997年成立的英国金融服务管理局(FSA)取代此前证券与投资委员会(SIB),并继承三个自律组织(SROs)及九个被承认的职业团体(RPBs)的一系列监管职能,同时它还取得英国央行的检查及监督部门对银行业的监管职能与财政部保险司对保险业的监管职能等一系列功能。
良性监管原则(principles of good regulation)涵盖:效率和经济、被监管对象管理层角色、适当性、创新、金融服务国际化特征、竞争等方面,参见FSA网站http://www·fsa·gov·uk/Pages/About/Aims/Principles/index·shtml,2009年12月20日访问。
See note④·
以战略目标之一的“帮助零售消费者实现公平交易”为例,其细化的结果指标为以下3项: (1)消费者能从企业和FSA 获得并使用明确的、简单易解的相关信息; (2)消费者与金融服务行业进行交易时,有能力并有信心的履行责任; (3)金融服务机构公平对待客户,并帮助客户满足其需求。
新加坡金融管理局也于2008年2月发表一份《公平交易建议指引———董事会及高级管理层为客户达致公平交易结果的责任》的咨询文件,与英国的TCF有异曲同工之处。
FSA,Treating customersfairly—towardsfair outcomesfor consumers,载http://www·fsa·gov·uk/pubs/other/tcf-towards·pdf,2009年12 月20日访问。
参见日本金融厅: Progress Status of Initiative toward Better Regulation,载日本金融厅网站http://www·fsa·go·jp/en/news/2009/ 20090917/01·pdf,2009年12月20日访问。
在1979年《银行法》以前英国银行业没有正式授权的法定监管体制,而是依赖于英格兰银行的道德劝诫和承兑公司委员会、伦敦贴现市场协会等自律组织的自律监管。1986年《金融服务法》授权成立新成立的证券与投资委员会监管大量自律监管组织的认可与运作,这些自律监管组织各自负责英国证券市场的特定方面。在欧共体根据其“单一市场计划”所颁发的后续指令下, 英国银行监管的条文色彩日益浓厚,而证券监管者则根据1986年《金融服务法》的授权,制定日趋复杂的“规则手册”,用以规范证券公司的活动。参见约瑟夫·J·诺顿:《全球金融改革视角下的单一监管者模式:对英国FSA经验的批判性重估》,廖凡译,载《北大法律评论》(第二辑),北京大学出版社2006年版,第547-550页。
See generallyThe Seventh Annual A·A·Sommer, Jr·Lecture On Corporate, Securities and Financial Law:“The U·K·FSA: Nobody Does It Better?”,FordhamJ·Corp·&Fin·L·,2007, p·259·
“改革前的日本金融监管机制,既不是以金融自律组织调控为主(如英国),也不是以法制化金融监管机构调控为主(如美国),而是更多体现为政府行政干预。这种金融监管模式虽然在完成经济赶超任务时发挥了一定作用,但也在很大程度上不利于形成金融监管规范化和法制化,容易造成金融秩序混乱。”参见吴志攀:《日本金融制度改革与法律的新观念》(1-4),载《金融法苑》1998年第8期至第11期。
See note, p·192·
Julia Black,“Forms and Paradoxes of Principles Based Regulation”,Capital Markets LawJournal,Vol·3, Iss·4, pp·425-457·
参见FSA文件,载http://www·fsa·gov·uk/pages/Library/Communication/PR/2006/136·shtml,2009年12月20日访问。
参见FSA文件,载http://www·fsa·gov·uk/pages/Library/Communication/PR/2009/165·shtml,2009年12月20日访问。
See note, p·430,“监管乌托邦中,监管活动是有目标和焦点的,是与司法相协调的,受规管的机构被给予业务运营的所需的自由和灵活性,同时在不给其商业运营活动施加不合理负担的基础上达成监管目标。监管者充分认识和理解其在识别监管关键点时所遇到的问题,并能够就监管原则和目的共同架构与被监管机构达成充分一致,被监管机构有自由也有责任发展符合监管原则的自身业务体系,同时也意味着在一个稳定的监管环境下其商业活动能够有效和创新性的开展。”
Lawrence A·Cunningham,“A Prescription to Retire the Rhetoric of‘Principles-based Systems’in Cooperate Law, Securities Regulation, and Accounting”, 60Vanderbilt LawReview,Volume, 2007, p·1411·
Frederick Schauer,“The Convergence of Rules and Standards”,New ZealandLawReview,2003, p·303, p·305·
See note, p·448·
See note, pp·449-450·
39See note, p·452·
See note○31, p·427, pp·454-456·
同注,第546页。
我国采取的是具体列举方式对需要披露的重大事件加以确认,《
证券法》第
67条规定重大事件包括十二类, 2007年证监会《
上市公司信息披露管理办法》第四章临时报告部分,又对《
证券法》界定的重大事件进行了补充,附加了九类。
例如,近年来银行大量发行的银信合作“信贷资产转让型”理财产品,相当一部份产品的目的是年末银行出于资本充足率、存贷比、信贷规模限制等监管考核要求,将信贷资产通过发行短期理财产品的方式暂时转移到表外以规避监管规定,其中很多理财产品虽然名为非保本浮动收益,但有些银行会与机构投资者签订阴阳合同,承诺到期回购信贷资产而实现保本,或者如果出现问题通过再发一笔贷款的方式托底。这样银行美化了资产负债表,使得息差收益转化为中间业务收入,投资者也能获利,但事实上这些存在于银行表外的资产归根结底形同于银行的负债,其风险仍由银行承担,其信息披露的不充分以及贷款管理的真实义务仍在银行,很容易累积系统性风险。近期银监会已经发文对此进行了规范,要求银信合作理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产。规则对于金融创新的反应滞后可见一斑。
对原则性监管而言指引非常重要,但需要明确的是指引是不具有约束力的。
See Cristie·L·Ford,“Principles-based Securities Regulation”, A Research Study Prepared for the Expert Panel on Securites Regulation, Available at http://www·experpanel·ca,visited December 20th, 2009·
