(三)比较分析
1.两国原则性监管实践之共性。
第一,从原则性监管提出的背景来看,随着资本跨国流动的加剧,提升本国金融服务市场的竞争力,跻身成为世界金融中心,日益成为各国政府在推进本国金融市场改革中所考虑的重要因素。原则性监管的提出,正是各监管当局应对金融全球化挑战、提升本国金融资本市场国际竞争力的制度策略之一。
第二,英国FSA和日本金融厅均为对国内金融市场进行统一监管的全能型金融监管机构,同时拥有金融监管执法权和金融监管规则制定权(二级立法权),这种统一监管体制为推行原则性监管提供了组织基础,能够减少多头监管体制下,多个监管主体在原则提出、解释以及执行上的矛盾和不确定性,防止国内不同监管机构以推行原则性监管为借口而展开监管机构相互之间的“逐低竞争”(race to the bottom)。
第三,两国原则性监管中的“原则”具有相似性,这些原则是金融机构开展商业活动的关键准则,或者是作为法律或规章等法定的一般行为规则,金融机构在从事业务活动及金融监管当局在实施监管活动时候均应当予以遵守。从原则的内容来看主要包括:金融机构开展业务和内控的一般准则(诚信、必要的技能、勤勉、审慎、内部管理和控制、市场行为等内容),金融消费者的保护 (公平待客、与客户沟通、防止利益冲突、保护客户资产等内容)以及与监管者关系三个方面,其核心思想均重视诚实信用精神、善良管理人注意义务、公正公平公开,并以金融消费者权益保障为最终依归。同时,两国监管当局均认为,原则性监管着重强调金融机构自发改进其业务管理活动的努力,在应用这些原则时应考虑每个金融机构所从事业务和规模等不同特点。
2.两国原则性监管细分之差别。
第一,尽管两国均强调了原则性监管不是以原则取代规则,而是二者的平衡协调,但是在规则与原则性监管两种监管方法平衡点的选择上,英国FSA更倾向于提升原则的在监管规范体系中的地位,即“实施更多的原则性监管”,而日本金融厅则是模糊的表达为要致力于二者的最优结合。 “日本将继续在与原则而非规则更兼容的领域内实施以原则为本的监管,同时在金融危机中被认为需要更严格规则的领域内采取适当的行动。重要的是继续保持规则和原则之间恰当的平衡,同时要充分考虑到各国金融服务业现状以及监管环境的不同,而且这种最优的平衡也是不断变化的。”[26]
上述差异的存在与两国金融监管的发展历史和隐含的监管哲学密不可分。英国监管当局对原则性监管的偏好根源于其长期以来的自律监管传统。英国证券市场大多数监管始于自律监管,“英国传统的金融架构很大程度上是不透明并以自由裁量为基础的”,[27]但是随着市场条件的快速变化, 自律性监管的弊端也逐步暴露。2000年《金融改革服务与市场法》的通过、FSA的成立以及各种监管规则的出台,表层上扭转了其过度依赖自律监管的监管模式,但是深层次的监管理念是不会轻易动摇的。英国的金融监管哲学认为:“尽可能通过市场解决,监管干预只存在于市场不能够提供解决方案的时候(市场解决穷尽时主动监管才是可预期的),并且干预的收益应当高于成本。”[28]英国监管当局对“更多原则性监管”的偏好,其另一个侧面正是对于《监管手册》等具体规则的过度膨胀的警惕,是对监管者宽泛权力和监管干预过度的担忧,是其“轻触型(light-touch)”监管哲学的必然逻辑,是其崇尚效率的监管文化的体现。与之相对应的是,回溯日本金融体系和监管机制的变革历史,恰是一个从紧到松的过程,即从“强政府行政干预”[29]到“放松管制、加速金融自由化、增强市场约束机制”,同时强调要加强金融监管的规范化、法制化。这种变革逻辑反映在监管方式上,呈现出的是在规则和原则之间不断寻找平衡点的过程。
第二,英国FSA认为原则本身可以作为监管机构进行监管处罚的依据。尽管FSA过去希望让业界相信仅仅以原则为依据而采取监管措施的情形是极为个别的,但近来FSA则倾向于更多的直接依赖原则本身采取监管措施。“尽管FSA总是澄清原则可能被用于没有规则和指引的情形,通过监管手册的其他条款扩大原则的适用是监管手册模式的一部分……但近来FSA不再认为仅仅依原则而采取监管措施只是例外情况”。[30]例如, 2005年FSA以花旗集团所进行的欧洲政府债券交易违反“商业原则”的第2条(开展商业活动应具备适当技能,并审慎和勤勉)以及第3条(公司应采取合理的注意,负责任的、有效的组织和管理其业务活动,并建立完善有效的风控体系)为由,对其处以1390万英镑的巨额罚款。[31]2006年末, FSA对一家不适当销售支付保障保险(PPI)的金融机构以违反FSA商业原则的第2、3、6条(应对客户利益合理注意并公平对待客户)为由施以罚款 27万英镑的处罚;[32]2009年1月FSA对Aon Limited以违反原则第3条作出罚款525万英镑的罚款, 6月对隐瞒犯罪记录的保险经纪人和经纪公司以违反原则第1、4条,做出市场禁入的处罚。[33]事实上,在2007年-2008年度有近44%的监管措施是仅根据金融机构违反原则而作出的。
但是日本金融厅认为,即使当某个金融机构没有完全遵守原则并且没有采取足够的措施进行改进时,如果没有相应的成文法规范为基础,监管机构不能做出行政处罚决定。但同时日本金融厅根据其与金融业界就原则所达成的一致,部分修改了其“金融领域行政处罚行为”,明确将金融机构基于“原则”所做出的努力,作为行政处罚减免的考虑因素。