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限制死刑,还是扩张死刑?

  

  以上均属规范的构成要件要素,该要素不从客观特征,而从主观评价去描述可罚对象,这使得可罚范围漫无边际,例如:“重伤、死亡”虽属“严重后果”,但“严重后果”却比“重伤、死亡”宽泛得多。可见,“规范性概念经常是特别高度不确定,并因此产生许多制定法适用中的不确定”,{4}所以,为了实现构成要件的明确性,应尽可能采用记述的构成要件要素,并尽可能减少规范的构成要件要素,在必须采用规范的构成要件要素时,需要采取相应的立法措施,使其更为明确。{5}规范性要素虽然简练,却使死罪范围高度不确定。


  

  (二)死罪法定刑之立法技术:隐藏死刑


  

  1.援引式隐藏


  

  典型条文:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚”(第386条),该条援引了第383条(贪污罪)的死刑。类似的,第153条第1款:“走私货物、物品……情节特别严重的,依照本法第151条第4款的规定处罚”,也是援引死刑条款。


  

  采用援引法定刑,可以避免不必要的重复,使法律条文更加简练。但是,新刑法多在法定刑升格时(尤其是处以死刑时)援引法定刑,其目的显然不是出于“简练”,何况“死刑”二字也根本无需简化。援引技术使得死刑在视觉上变得不明晰了,是对立法威吓资源的极大浪费,不利于国民预测。


  

  2.分割式隐藏


  

  (1)分割法定刑。在“章”的范围内分割法定刑,将死刑集中规定在本“章”最后一“条”,如:“本章上述危害国家安全罪中,除第103条第2款、第105条、第107条、第109条外,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑”(第113条)。立法者将该“章”所有死罪(共7个)的死刑分割出来,集中规定在该“条”。由于死罪中的死刑与非死刑分别置于不同法条,须前后查读才能察觉,隐秘性极强。究其旨趣,概因危害国家安全罪属“政治犯罪”,其死刑配置率高达58.3%,是新刑法中死罪比例最高的“章”,外围敏感性可想而知,分割死刑易给人刑罚轻缓的视觉印象。


  

  在“节”的范围内分割法定刑,将死刑集中规定在本“节”的末“条”,如:“犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪……处无期徒刑或者死刑”(第199条)。在本“节”(金融诈骗罪)中,3个罪名的死刑被隐藏在该“条”。


  

  在“条”的范围内分割法定刑,将死刑集中规定在本“条”的末“款”。如:“犯第1款、第2款罪,情节特别严重的,处……死刑”(第151条第4款)。通过该款,第1、2款的6个罪名(走私武器、弹药罪等)被挂上死刑,但其死刑被第3款(非死罪)分割开来,放在末款,从而具有隐蔽性。



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