2.当事人或诉讼代理人自行取证的方式主要存在于一些普通法国家,特别是美国。由有关当事人自己对他所获取的证据进行证明。当然这只有在那些承认这种取证方法的国家中才能适用。
3.特派员取证制度,也主要为美国法所采用。但在1970年《海牙取证公约》中,在作了严格限制的情况下,也提出了这种方式,供缔约国选择适用。[7]
尽管笔者对于内地司法机关派员到港澳地区“隐身”直接取证从不同角度作出理性评析,但笔者认为内地司法机关派员到港澳地区“隐身”直接取证存在逾越一国两制框架,还会引起司法协助规则争议的法律困惑是明显的,实际上,出自一国两制、司法独立原则等同一评价标准,即使间接取证也存在法律困惑。
首先从直接取证的方法来看,无论是“隐身”还是“公开”,均表明内地司法机关在港澳地区法域内为司法行为,假如是单方面在港澳地区内进行取证,未获港澳地区主管部门明示或黙示的同意,实际上逾越一国两制框架,是对港澳地区法域司法独立权的侵犯,如果没有条约或协议依据,是不允许这种情况发生的。
其次从间接取证即司法协助取证角度看,由港澳地区有关机关或司法人员代为取证,在一定程度上表明港澳地区有关机关或司法人员直接或间接地介入了内地的司法活动,使内地的司法活动受港澳地区司法体制和诉讼法律制约,需要区际取证的案件与纯粹的内地案件比较,将给内地受案机关和当事人造成法律上的不利。
三。完善区际取证制度,规范直接取证程序方法
无论直接取证还是间接取证,都存在法律上的困惑,都有利有弊,完善港澳与内地相互之间区际取证制度,继续加强司法协助,规范直接取证应是大势所趋。
首先,在区际取证方面两地合作必须建立在平等互助基础上。不但间接取证方式如此,直接取证方式也必须以证据所在地的明示或黙示同意为基础,或以国际条约、国际惯例或司法协助协议为依据,否则,就侵犯了区际证据所在地的司法独立权,为一国两制所不允。
其次,直接取证制度应得到恰当、适时肯定与发展,但必须以国际条约、国际惯例或司法协助协议互惠安排为依据。解决目前区际直接取证存在的法律困惑思路和对策:
1.加快推动两地三法域间区际司法协助进程。最高人民法院早在1996年11月就成立了专门机构,负责开展涉港澳司法协助工作,并率先从民商事案件入手,先后与香港、澳门签署了关于相互委托送达民商事司法文书、相互执行仲裁裁决及相互调取证据等三项“安排”[8]。目前,内地与香港、澳门特区之间的司法协助已经顺利地进入了规范化的运作轨道。三地司法机关通过积极磋商,已经找到解决“一国两制”下民商事法律运作的新模式,开展“两制”下的司法协助[9]。按照这一模式,对有关的司法协助事项,由双方共同协商签署有关“安排”,再由最高人民法院发布司法解释,香港、澳门特区制定有关法律予以落实。这个模式既有利于双方在平等协商的基础上建立科学、有效的司法协助机制,也有利于双方依法行使各自独立的司法权和终审权。[10]近年来,三地经济往来日益频繁,互涉案件数量不断增加,跨法域调查取证问题日益凸显。为满足司法实践需求,三地司法机关应本着务实高效的态度,对司法人员跨法域调查取证问题进行积极探索,条件成熟时出台相关规定,填补法律空白。