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内地司法机关派员在港澳地区“隐身”取证合法性问题研究

  

  (3)通过我国司法部委托的港澳公证律师代我方办理有关公证事宜,即凡发生在香港澳门地区的有关法律行为、有法律意义的事实和文书的公证事项。[4]


  

  二、内地司法机关派员在港澳地区直接取证现象评析


  

  出于各种原由,或案件重大急迫、或司法协助取证渠道不畅,或案件需要特殊保密等,内地司法机关派员以经商、旅游、探亲等名义到港澳地区“隐身”直接收集刑民事诉讼区际证据的做法是否合法,存在不同认识。笔者以为应当理性思考该现象,并给予恰当、适时肯定与发展:


  

  首先,从港澳与内地关系来看,港澳地区回归祖国后,在一国两制框架下,港澳地区与内地关系“形变实不变”,但“一国”的“形变”,原有的“两制”虽然不变,但亦面临“形变”带来的新情况与新问题,或今后可能会出现的潜在的、隐性的问题。面对“一国”包容下的“两制”冲突与协调,既要充分坚持“一国两制”基本原则,又需要体现与时俱进的法律智慧。“形变”虽不是 “实变”,但“以不变应万变”的观念及做法,无助于一国两制基本原则框架下港澳与内地社会安定与和谐。


  

  其次。从内地刑民事诉讼程序立法来看,随着港澳与内地经贸及民间更紧密来往,不可避免会导致更多刑民事诉讼发生。由于案件数量增多及港澳地区回归祖国,内地刑民事诉讼立法已不再将涉港澳刑民事诉讼案件划分为涉外司法管辖范围,基层司法机关有权直接受理涉港澳地区刑民事诉讼案件[5]。


  

  再次。从准确查明区际诉讼事实需要来看,认定事实是各类诉讼的前提与核心,调查取证在区际诉讼中不可避免,如何解决区际刑民事诉讼取证法律冲突,增进区际刑民事诉讼调查取证司法合作,仅强调以往非一国形态下的“两制”模式,已显无法适应[6]。


  

  另外,从国际社会刑民事诉讼域外取证规则来看,域外取证分直接取证和间接取证两种。间接取证是委托证据所在国法院或有关机关代为调查和提取证据,即司法协助取证,这方面国际规则相对较充分。在直接取证方式中,分为外交和领事人员取证、当事人或其诉讼代理人自行取证和特派员(commissioner)取证三种:


  

  1.外交和领事人员取证方式是国际社会所普遍承认和采用的。但世界各国都普遍要求外国外交或领事代表的这种取证行为必须有条约依据,或有关国家间存在互惠关系;各国都要求其取证行为不应违反内国有关法律的规定;此外,多数国家只允许向其派遣国国民提取有关证据。



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