其次,就大陆法域和台湾法域而言,也会因死刑问题导致移交不能的局面。这两个法域都还保留有死刑,而且,根据大陆法域《引渡法》规定,死刑犯不引渡是一条刚性原则;而台湾地区和其它国家签署的“引渡条约”中也有同样的规定。[22]尽管大陆法域和台湾法域的这些法律并不约束适用于对方,即并不适用于区际司法协助中,但是,这至少反映出两个法域在对待死刑犯可否移交的态度。
那么相互承认与执行的区际逮捕令中应否有死刑不移交一席之地呢?我们认为,区际逮捕令中涉及可能被判处死刑的犯罪人也应当逮捕并移交。理由如下:
第一,如果区际逮捕令遵循该原则,除了会造成国内某一个地方成为避难地而产生诸多危害外,更重要的是会造成程序操作上的一些矛盾。由于区际司法合作的主体不是主权国家,根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》第95条的表述,而是“全国其它地区的司法机关”, 那么,内地法域某一地区的公检法机关是否有权作出的不适用死刑的承诺?如果回答是否定的,那么,特别行政区的主管机关又能够凭籍什么样的法律依据要求中央政府或者最高人民法院向它作出关于不适用死刑的保证呢?[23]
第二,根据目前大陆法域与其他国家签订的引渡条约以及台湾法域与其它国家签署的“引渡条约”看,对“死刑不引渡条款”都做了极大的变通。大陆法域同西班牙、葡萄牙、法国等国签署的引渡条约都明确了规定承认了该条款,大部分引渡条约并不排斥该条款;而从台湾和除哥斯达黎加以外的南非、巴拉圭、多米尼克、史瓦济兰、马拉威和多米尼加等国签署的“引渡条约”看,并没有明确规定这一条款,可见,这两个法域还是就安排死刑犯移交有某些共识的,既然这两个法域能向其它国家安排引渡死刑犯,那么在区域之间就更不应当存在什么障碍了。
第三,从我们列出的犯罪清单看,都是一些社会危害非常严重的犯罪,犯这些罪的人也极有可能被大陆法域或者台湾法域的司法机关判处死刑,如果这些人因可能被判处死刑而不移交,那么执行区际逮捕令的效果会大打折扣。因此,出于共同打击犯罪需要,涉死刑案件犯罪人应当逮捕并移交,而且,香港和澳门法域对于那些逃到自己法域的涉死刑案件犯罪人也应当逮捕并移交给其它法域。实际上,在“99”之前粤澳两地建立的遣返制度中,从未有过死刑犯或无期徒刑犯不遣返的做法。[24]所以,区际间移交涉死刑案件犯罪人非但不会产生什么不良后果,反而会利于打击犯罪,还会增进各法域司法机关之间彼此信任。
(二)政治犯罪不移交问题
根据香港和澳门基本法的有关规定,香港 、澳门特别?政区应自??法禁止任何叛国、分?国家、煽动叛乱、颠覆中华人民共和国及窃取国家机密的?为。因而,特别?政区在这方面承担?义务,?得庇护上述活动。内地与港澳地区均在一个主权之下。任何法域的居民在该法域从事反政府活动,均会危害国家的统一,危害国家的安全。此外,除了危害国家安全的犯罪外,侵犯民主权利或者政治权利的犯罪、涉及组织或者利用邪教的犯罪以及渎神罪等情况,某些公务员事实的犯罪等犯罪也可能具有政治性质,并且与国家主权、安全、领土完整和国防事务不直接发生关系。[25]再者,台湾和大陆政治隔阂尚深,难免会对政治犯罪问题有自己的认识。对政治犯罪问题的评价都会受到四个法域的意识形态和价值观念的影响,从而影响逃犯移交。例如,在实践中,大陆法域刑法中规定了附加剥夺政治权利的刑罚,而澳门法域刑法并无此规定,所以,附加剥夺政治权利在澳门往往很难实施。
如果在区际逮捕令中坚持政治犯罪不移交不仅有违“一国两制”基本方针,而且与“一个中国”原则根本背离。因此,在区际移交逃犯中,肯定不宜坚持政治犯罪不移交原则。
那么,在执行逮捕令合作中遇到这些超越司法审查权和裁判权行使范围的政治或者政策问题时候,我们怎么处理?处理这种问题的明智做法是通过政法协商机制和程序寻求解决方案,而不宜让司法机关在各自分工管辖的权限内勉为其难:对于种类问题的解决,很难从现有的刑事法律条文或者判例中找到判决依据,而特别需要的是政治智慧、远见和协调能力。[26]
(三)关于区际逮捕令是否应当遵守双重犯罪原则问题
从欧盟逮捕令框架协议来看,一方面在第2 条第1 款通过设置一定的刑期标准保留了双重犯罪原则,另一方面又在第2 款特别规定有组织犯罪等32 类犯罪行为不需确认双重刑事犯罪,应当依协议直接移交。由此可见,欧盟逮捕令破除了长久以来拘束各成员国之间的双重犯罪审查原则,各成员国以相互承认和互信为基础,以打击犯罪为共同己任,使得移交逃犯的渠道大为畅通。
建立相互承认和执行的区际逮捕令也当然要考虑是否适用双重犯罪原则问题。至于在区际刑事司法协助方面是否应当遵守双重犯罪原则,学界有反对之声。[27]笔者认为,鉴于大陆和其它国家签订的引渡条约以及香港、澳门和台湾地区同其它国家签订的移交逃犯协议中,还都将双重犯罪原则作为一条刚性原则,地位不可动摇。而且区际移交逃犯有别于其它行政遣返手段:它具有强制性,一般需要对被请求执行人采取强制措施或者搜捕措施;它与刑事诉讼直接相关,因此,它的任何步骤均应接受罪刑法定原则的约束。[28]尽管国际刑事司法协助和区际刑事司法协助不同,但是,如果区际逮捕令制度不承认该原则未免有些操之过急,无视现状。实际上,双重犯罪原则一直是困扰双方合作的重要因素。正如原香港特别行政区律政司梁爱诗女士所言,内地司法机关正与香港商讨移交逃犯和服刑人士的安排。商讨多?,仍然有些阻碍,主要是两地制??同,包括死刑的存废、罪类的界定和异同、国家利益和公共利益的释义、申请移交的程序上差异,和司法管辖权的冲突等[29]
但是,为了保证执行区际逮捕令的有效性,我们在遵守双重犯罪原则的同时,也应当对双重犯罪原则进行弱化,以利于逃犯的移交。实际上,大陆法域在刑事司法协助立法上已经接受了折衷式的双重犯罪原则。例如中国和美国签订的刑事司法协助条约第3条第1款第1项规定:“请求涉及的行为根据被请求方境内的法律不构成犯罪;但双方可以商定,就某一特定犯罪或特定领域的犯罪提供协助,不论该行为是否根据双方境内的法律均构成犯罪。”折衷式的双重犯罪原则能灵活、机动打击犯罪。区际移交逃犯中在坚持双重犯罪原则的同时,也可以针对特定的犯罪或者特定领域的犯罪排除该原则的适用,较好的方式就是如上文所述,拟定一个犯罪清单,对于这些清单上的犯罪不受双重犯罪审查,被请求方法域可以直接执行逮捕任务而移交。