四 、相互承认与执行的区际逮捕令协议的制定
目前,四个法域之间并无移交逃犯的协议,区际逮捕令的建立正是为此所需而建。区际逮捕令协议不同于国际司法协助条约的制定,区际逮捕令协议是同一主权国家内不同法域之间为了协调彼此间刑事管辖权冲突和法律规定差异而制定的逮捕和移交逃犯的规范性文件;而后者是主权国家之间就刑事合作相关事宜所达成的国际协定。区际逮捕令协议的制定主体肯定不同于国际司法协助条约制定主体。根据香港和澳门特别行政区基本法第95条的规定,基本法授予特别行政区和全国其他地区司法机关协商依法进行刑事司法协助的权力。我们认为,此处“协商”之措辞表明基本法并没有授予特别行政区司法机关和内地司法机关签署具有普遍拘束力司法协助协议的权力,只是肯定了内地法域司法机关和香港、澳门法域司法机关在处理个案情况下可以开展刑事司法协助。所以,就香港和澳门法域而言,其与内地签订区际逮捕令协议的权力归特别行政区政府。就内地法域而言,根据我国刑事诉讼法第123条规定,公安机关发布通缉令时,超出自己管辖的地区,应当报请有权决定的上级机关发布。因为香港和澳门是类似于内地省级的特别行政区域,所以,对于潜逃到特别行政区法域的犯罪人,逮捕令的签发必须由公安部负责。既然区际之间执行逮捕的权力归于公安部,所以,区际逮捕令协议的签署权不能归于省级层次的公安机关;鉴于最高人民检察院和最高人民法院也担负逮捕令签发的相关职责,所以,内地法域签署区际逮捕令协议主体可以由这三家承担。在台湾,刑事侦查权划归为检察部门和司法警察,所以可以考虑由“法务部”下设的“检察司”和“内政部”下设的“警政署”代表台湾法域签署区际逮捕令协议。根据上述分析,未来区际逮捕令协议的签署可以由特别行政区政府、大陆(内地)法域的公安部、最高人民检察院、最高人民法院和台湾法域的“检察司”、“警政署”联合签署,拘束四个法域司法机关彼此逮捕和移交逃犯事宜。
五、承认和相互执行区际逮捕令的内容构想
(一)区际逮捕令一般性规定
未来的区际逮捕令协议可以就逮捕令的含义、适用范围、拒绝提供和移交的事由、有权机关的指定等问题进行规定。我们构想以下问题:
1.区际逮捕令的适用范围
该问题实际涉及区际逮捕令是否适用双重犯罪原则。我们初步结论是在区际逮捕令制度中应当遵循双重犯罪原则,至于原因后文详述。但是,因为区际逮捕令的性质所决定,各法域遵循的双重犯罪原则应当是有限制的,这种限制的原则就是要“抓大放小”、“突出重点”。“抓大放小”是指区际逮捕令适用的犯罪应当是有刑期标准限制的,对于性质不严重,情节较轻的犯罪,除非有特别追诉必要,一般不予在逮捕令中考虑,以使得区际逮捕令能集中力所能及的资源打击重点;“突出重点”是指四个法域对于常见、多发而且社会危害较为严重的犯罪要突出打击的力度,可以直接依据任何一个法域签发的有效逮捕令在具备形式条件下即可逮捕犯罪人并且移交给请求方,从而排除双重犯罪原则的限制。具体分析日下:
(1)区际逮捕令可适用犯罪的刑期标准问题
根据目前中国与外国已签署生效的30个引渡条约统计,在可以引渡的犯罪刑期标准上,为诉讼目的而可引渡犯罪的最低刑期标准都是规定为一年以上监禁或者更重刑罚,而执行引渡的最低刑期标准为判决尚未执行的刑期至少为六个月。香港立法会保安事务委员会制定的《移交逃犯协定》(范本)第2条规定:“凡触犯属下列所描述的任何罪行的逃犯,其罪行根据缔约双方的法律规定属可判处监禁或以其它形式拘留超过一年或更严厉刑罚者,均得批准移交”,“倘若要求移交逃犯的目的是为了执行一项判刑,而该项判刑是监禁或拘留,则亦须符合另一项规定,即余下未服满的监禁或拘留期必须最少还有六个月。”1997年7月1日生效的《逃犯条例》第2条第2款、香港与其它国家签署的移交逃犯协议[14]也都写进了这一规定。根据台湾地区与一些国家签署的“引渡条约”看,一般都规定,依照请求国及被请求国之法律均属犯罪行为,且依两国法律均得处以最重本刑为一年以上有期徒刑或更重之刑罚者,应准予引渡。为执行前项刑罚,凡属可引渡犯罪,不论其刑期或所余刑期之长短,均得准予引渡。[15]根据上述四个法域引渡或者移交逃犯规定看出,在未来的区际逮捕令构建中,可以考虑将执行追诉的逮捕令所适用犯罪的最低刑期确定为有期徒刑至少为一年以上较为恰当;对于为执行刑罚而签发的逮捕令所适用犯罪的刑期限确定为六个月较为适宜。
(2)关于如何确立一个无需双重犯罪原则审查的清单
在《框架协议》中,对于欧盟公认的较为严重的32类犯罪,执行逮捕令的国家无需双重犯罪审查。在构建相互承认和执行的逮捕令中,在尊重各国司法制度基础上,为打击犯罪需要,应当确立一个四个法域共同认可的犯罪清单。这一清单应当列举所有可以开展移交合作的犯罪行为,而且对有关的罪名表述应当尽可能准确和具体。笔者试图通过对四个法域与其它国家签署的移交逃犯协议相关规定进行分析,拟定一个四法域重点打击的犯罪,以排除双重犯罪原则的适用。
就香港法域而言,《移交逃犯协定》(范本)第2条列出了27种可移交犯罪;《逃犯条例》附表1列出了46种罪行类别可以移交。根据香港与其它国家签署的移交逃犯协议统计,一些协议采取“淘汰式标准”列举了可移交之罪的类别,但不同的协议列举的罪名数量并不尽相同。罪名最少的是香港与加拿大签订的协议,共列举了27种罪名;最多的是香港与葡萄牙签订的协议,共列举了47种罪名。[16]
根据台湾与一些国家签订的“引渡条”约看,除了在与巴拉圭签订的“引渡条约”的第2条规定决斗罪、通奸罪、诽谤罪、政治犯罪、军事犯罪、被请求引渡之人犯将在特别法庭受审等情况不可引渡外,没有规定何种犯罪可以不经双重犯罪原则审查而直接引渡。但是,从大陆和台湾两岸司法实践看,检察机关办理的涉台案件以组织各类走私和组织或送送偷私渡等边境管制方面的犯罪占主要部分;其次是暴力、对人身权利侵害的案件,包括绑架、抢劫、非法拘禁、敲诈勒索、故意杀人、故意伤害和强奸等犯罪;再次是是诈骗类犯罪,除了普通的诈骗形式外,网络诈骗是目前两岸间较为突出的一种诈骗形式。此外,毒品类犯罪也比较比较严重。
根据澳门《刑事司法互助法》第八条(因违法行为的性质而拒绝提供刑事司法互助)规定:“一、如有关程序涉及下列事实,亦须拒绝刑事司法互助请求:(一)基于澳门法律的理念,构成具政治性质的违法行为的事实,或构成与政治违法有牵连的违法行为的事实;(二)构成军事犯罪的事实,而对该犯罪未同时在普通刑事法律中作规定。二、下列者不视为具政治性质:(一)灭绝种族、违反人道罪、战争罪以及一九四九年各《日内瓦公约》所指的严重违法行为;(二)联合国大会于一九八四年十二月十七日通过的《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》所指的行为;(三)根据适用于澳门的国际协约不应视为有政治性质的其它犯罪。”由此可见,澳门法域在于其他国家或者地区移交逃中,将一些国际犯罪或者适用于澳门的国际条约中的犯罪突出出来,明确这些犯罪可以移交。此外,根据澳门检察院2007年刑事立案分类统计[17],排在前列的犯罪类别(这些犯罪显然属于澳门法域常见多发的犯罪,为刑事惩处重点)是: