(三)双重犯罪原则。即被判刑人被判刑的罪行,在接受方的司法管辖区内依照该区域的法律规定,也构成犯罪(第4条第1项)。该原则是国际被判刑人移交活动中的基本原则。从表面看,依据接受方的刑法规定,对该犯罪人的罪行该判何种刑罚,以及刑罚轻重程度如何,似乎不影响移交活动的进行。但根据上述安排第1条第3项、第4条第4项的规定,对被移交的犯罪人的罪行,依据接受方法域的刑法,也应判处剥夺自由的刑罚。因此,移交方所判处的刑罚不包括生命刑与各种财产刑、资格刑。至于自由刑的具体刑种、刑期表现如何,原则上不影响移交的开展。
笔者认为,在区际刑事司法协助活动中,对于双重犯罪问题,可以根据实际情况进行一定的变通,如对于特定身份的人在港澳特区构成犯罪的行为,即便在内地不构成犯罪,根据刑罚的目的以及服刑的特殊需要,也可允许进行被判刑人移交活动。如前所述,《香港特别行政区驻军法》第22条与《澳门特别行政区驻军法》第22条都规定了驻军人员在特区犯罪,根据内地刑法典不管是否构成犯罪,都可协商确定执行刑罚的地点。该地点自然包括内地,这就意味着对此类犯罪人不必按照双重犯罪原则进行被判刑人移交。至于特定身份的人,笔者认为,可以包括驻军人员、国家机关派驻特区的工作人员,因年龄、身体或者精神状况需要给予考虑和照顾的人员等。另外,对于被判刑人的刑期,也可以设定最低刑期要求。如果刑期很短,就没有必要进行被判刑人的移交活动。
(四)移交居民或者有紧密联系之人的原则。即移交的被判刑人在身份上须是接受方的居民,或者是与接受方有密切联系的人(第4条第2项)。“居民”是指在接受方区域内有正式户籍登记的人。这也意味着不能对移交方的居民进行区际被判刑人移交活动。而对于“有密切联系的人”,理论上尚欠分析。笔者认为,对“有密切联系的人”不应作过宽或过窄的理解,否则,就会不当地扩大或者缩小被判刑人协定适用的范围。参考联合国《关于外国囚犯移交的模式协定》以及有关学者的分析,可以指有类似于居民之资格的人。对此,上述安排没有做出明确的解释,为双方灵活机动地处理特殊情况提供了法律上的便利条件。当然,在具体进行被判刑人移交活动时,有关人员应当提交证明被判刑人与接受方有密切联系的文书资料(第5条第3款第6项)。但是,如果内地与港澳特区签订被判刑人移交的法律协议,那么,应对“与接受方有密切联的人”这一概念特别慎重,如果某人属于移交方的居民,那么,就不宜将其视为“与接受方有密切联系的人”。
(五)刑事程序用尽原则。即被判刑人所被判处的刑罚,已经最终确定,不需要依赖其他法律程序来最终确定。换言之,确定被判刑人刑罚的刑事判决书是移交方依法做出的终审生效判决,而且,对该被判刑人没有正在处理的犯罪或者未处理的犯罪(第4条第3项)。该条文的实际含义还包括对于该被判刑人不存在刑事管辖权有待确定的刑事案件。
(六)移交方、接受方与被判刑人三方同意原则。即被判刑人移交活动的开展,须取得移交方、接受方和被判刑人三方的同意。如果移交方或者接受方鉴于被判刑人因年龄、身体或者精神状况而提出移交,则可由被判刑人的合法代理人来表示同意(第4条第5项)。“被判刑人的同意”是指被判刑人没有受到移交方或者接受方的影响(利益受损或者得到除便利服刑之外其他利益的诱惑)而独立做出的、符合其真实意愿的同意;“合法代理人的同意”仅应适用于被判刑人因为年龄、身体或者精神状况不能顺畅、真实表达意愿,移交方或者接受方认为应当移交被判刑人的情况。而“合法代理人”应该根据有关民事法律的规定来确定。不过,若合法代理人有多位,那么,该采纳哪一位代理人的意见呢?笔者认为,可按照合法代理人意见一致原则来确定,若合法代理人意见不一致,那么,就不应对该被判刑人进行移交活动。