(三)在法律的规定内容上,根据所涉事项的不同,区分普遍化和特殊化的不同规定方式
首先,在涉及年龄、时间、数量等需要计量的场合,可由法律作出统一的规定。在许多事项上,例如资格的确认、行为的评价以及责任的担当等方面,往往需要通过设定整齐划一的标准,对全体社会成员提出同样的要求。此时,就需要确定一个合理的界限,以此来决定是否赋予个人权利或要求其履行义务。诸如无行为能力者的年龄界限、诉讼时效的计算、结婚年龄的确定等等,表面上看,这些规定的确有些机械,没有考虑到特定人的特殊情况,但是,这种“一刀切”的规定又是可以理解的:第一,法律上所采取的标准大多都是“自然”的标准。相对于要作出法律上的推断、推理而言,这种规定具有客观性和可操作性,从而避免了法律必须对每一个人的独特性作出鉴定的困境。第二,这种规定同样也是综合社会经验及大部分人的实际情况所作出的。例如,18周岁作为人的成年的起点,可以说就是考虑了社会上一般人心智成长的普遍情形。第三,这种完全平等式的规定,对于法律的存在而言也是极为必要的。正如哈特所指出的那样,“近乎平等”这个事实,“最能彰显相互自制和妥协的体系的必要性,它是法律和道德义务的基础”。按照平等要求,有能力的强者也必须做到克制、容忍。“这样规定自制的社会生活,有时候会很无聊;但是较之让近乎平等的人类不受拘束地彼此侵犯,这种社会生活显得没有那么恶劣、残忍或粗鲁。” [39]一句话,为了社会的和平与安宁,法律需要扮演“抑强扶弱”的角色,在一定场合强行克制人的独特的个性。
其次,在立法上无需计量的场合,应当综合社会常理和普遍价值来对人的独特性作出是否可以考虑免责的决定。我们常将法律称为“最低限度的道德”,这意味着一个人的行为无论如何追求新奇、个性都不能动摇社会得以维系所需的底线,一个人无论有多少主观上的理由都不能用来对抗为社会一般人所公认的客观准则。霍姆斯曾指出,“人们生活在社会中,某种正常的行为,即牺牲个人超出某一点之外的那些独特性,对于普遍的福利而言是必要的。比如,一个人若生来就比较草率而笨拙,总是搞出一些意外,伤害他自己或邻人,无疑,在上帝的法庭上,是会宽恕他的天生的缺陷的,但他的失足带给他的邻居的麻烦,并不比邻人因为有罪的疏忽所遭受之麻烦更小。因而,邻人会要求他自担风险,符合他们的标准,他们所建立的法院也将会将他个人的因素考虑进去。” [40]当然,在某些特殊情况下,人的独特性又是可以考虑的。格劳秀斯认为,“当我们调整对于具有邪恶倾向的建议是抵御还是顺从时,应当考虑到个人的能力,包括判断力、处事能力、年龄、教育程度以及其他任何有关的情况”,例如,“危险就在眼前的想法会增加恐惧,而近期的、还未消减的痛苦会引起愤怒。在这两种情况下,理性的冷静控制都已经丧失了”。[41]这种类型的特殊境遇对人的心境和行动所产生的特殊影响是立法者必须考虑的。只有这样,才能使法律的规定真正与人的独特性结合起来。总之,法律要注重统一的标准,但法律又不是不近人情的机器。
再次,在同样的法律标准中,立法上可以根据主体的不同,采取区别对待的方式,从而使法律的运作更适合现实社会中的不同个人。在学者看来,标准与规则的结合,可以为法律的个别化提供保障:“一条法律规则,如果与某种标准结合在一起,就具有使自己适用于每一个案件的特殊情况的手段。根据法律规则,对某人的行为方式法律并没有明确的规定,但可以参考标准来进行衡量,那么,这个行为就能够产生确定的法律后果。” [42]当然,法律要保证其对社会的普遍调控,所设定的标准大多是抽象的,这固然为法律涵摄更多的事项提供了基础,但也存在着不可避免的弊端:一是标准越普遍、越抽象,就会与现实的个人及其行为离得越远;二是标准过于模糊或不确定,也会在一定程度上助长法官滥用自由裁量权。所以,在一定场合将抽象的标准类型化,可以将个人的独特性与法律的普遍性较好地予以结合。
(四)在法律的实施方面,以衡平方式追求法律实施的个别化
普遍性固然是法律应有的追求,但是,“法律越是具有普遍性,它与具体行为相距就越远”,原因在于“事实的细微判别是无止境的,法律不可能涵盖所有这些细微的差别”。[43]正因如此,通过法律实施的个别化来保证个案公正的实现,确为法律运作的不二法门。萨维尼就曾指出“法律规则都是为当事人所制定的,当事人的现实利益就是法律的公正目标的实现。因而当事人的利益不应该屈从于法律规则的统一性和一致性。” [44]可见,法律必须有一个“个别化”的过程。它意味着在统一的规则框架之下,法律实施过程里仍然要考虑个案中特定的行为人以及其所呈现的特定法律事实。这里以司法审判来说明这一问题。
为什么司法中的法律适用应当个别化?这首先与立法与司法的关系相关。大致说来,立法是一个由个别到抽象的过程,它在综合人们的共性和事态普遍性的基础上,确立起一套抽象的规则;但对于司法而言,情形则恰好相反,是将抽象的规则适用于具体的个案之中,而“个案”则既与特定的人有关,也与特定的事有关。在适用抽象的法律规则办理案件的时候,立足于个案中特定的人与特定的事,才可能使抽象的规则所包含的意义得以呈现。所以,“制定法和习惯法,可谓只是半制成品,它们只有通过司法判决及其执行才趋于结束。法律由此继续不断地重新创造着自己的这一过程,从一般与抽象走向个别与具体。它是一个不断增加个别化和具体化的过程。” [45]其次,这与个案本身的特殊性有关。每一个特定的个案,都是由特定的行为人所引发的法律事件,而“法律是普遍的,应当根据法律来确定的案件是个别的”。[46]这就可能产生普遍与个别的矛盾抽象的规则可能并不完全适用于个案所表征的具体现实,个案的特殊甚至可能颠覆既存的规则。加达默尔明确指出,在法律应用的过程中,执法者必须松懈法律的严厉性,“这倒不是因为法律本身有缺陷,而是因为相对于法律所认为的秩序来说,人的实在必然总是不完善的,因而不允许有任何单纯的法律的应用”。[47]这里所指的“不完善”,可以理解成固定的规则实际上无法完全量化大千世界中人的行为,因而必须通过对行为意义的阐释,来疏释法律的刚性,并使法律的相关规定能够真正适用于不同场合下人的行为。再次,司法对法律的个别化适用,也是个案正义的必然要求。对于具体的司法活动而言,其任务就不是去确定社会的整体正义应当包含哪些内容,而是要分析在某个特定的纠纷之中正义为何受阻而没有得完满地实现?显然从司法方法论的角度来说这时需要的就是将法律拟定的标准进行细化,确定在个案中“正义之要求为何,质言之,’正当‘的判决为何”。[48]一个针对特定个案所作的判决,在正义的实现上自然也应以个案所昭示的事实和相关法律规则为限。