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评商务部附条件批准诺华收购爱尔康

  

  (二)继续完善展望


  

  1,确保执法内外平等


  

  诺华收购爱尔康涉及的都是外资企业,由于目前公告的6起附条件案件以及1起禁止案件全部涉及外资企业,因此一直有观点认为我国反垄断执法中存在歧视。就这一问题,8月12日商务部召开的反垄断工作情况专题新闻发布会上相关官员就指出,执法中并不存在歧视,目前这种表象产生的原因,一方面是由于跨国公司资金雄厚,达到申报门槛的比例较高;另一方面,跨国公司并购活动更活跃,也决定了可能他们在影响竞争方面出现问题的比例相对较高。目前执法过程中执法部门之所以对部分案件最终做出限制或者禁止性决定,主要还是由于在审查过程中发现这些案件存在竞争问题,而不是执法歧视。因此,为消除外界对我国执法歧视的误解,今后执法部门继续确保《反垄断法》平等适用于内资企业与外资企业就非常关键。


  

  2,尽量细化文书内容


  

  由于目前在我国合并反垄断审查方面,每起案件的公告是最为主要的执法信息披露渠道,因此,除通过公告了解执法部门对于案件的最终决定外,社会对于公告文书还给予了更大的期望,希望通过文书了解更多、更为详细的执法过程信息。公告文书具有宣扬竞争文化的重要功能,特别是相关产业的企业会非常关注,公告文书尽量详细一些,对于日后相关合并申报会有更为明晰的指引作用,有助于节约日后的执法成本与市场交易成本。从最近的几件公告来看,除“相关市场”部分有时独立外(有时包含于“竞争问题”部分),公告文书的模式基本确定下来,一般由“立案和审查程序”、“审查内容”、“审查工作”、“竞争问题”、“附加限制性条件的商谈”以及“审查决定”六大部分的内容组成。这六大方面的内容基本可以比较完整的向公众传递必要的执法信息,但就这几大部分的具体内容而言,“竞争问题”以及“审查决定”部分的内容可以更为具体详细。比如该案文书中的“竞争问题”部分,有关眼科抗炎/抗感染化合物产品市场中,交易后诺华重新加大相关产品投放力度,在中国产生排除、限制竞争的效果的可能性就可以分析的更为详细一些 。而“审查决定”部分,则可以对救济措施的选择理由或者所选救济措施解决竞争问题的原理作一些必要的分析。


  

  3,谨慎选择救济措施


  

  该案的救济措施中,在眼科抗炎/抗感染化合物市场中,对诺华的相关产品作出了禁止在中国市场销售的要求。考虑到诺华目前的市场份额在中国非常之低,有无必要附加这种要求值得我们思考。另一方面,表面上看,这种类型的救济措施一定程度上也约束了消费者的选择自由,如果市场上还存在对被禁止的产品具有品牌忠实度的消费者,则他们的利益就更可能直接被损害。从媒体报道来看,实际上易妥芬已于2009年初就在中国市场停止推销,目前诺华在中国眼科领域核心产品是治疗老年黄斑变性的维速达尔以及未来即将上市的治疗老年黄斑变性的Lucentis。在中国市场停止销售易妥芬的企业自主策略行为自然无可非议,但由于公告没有详细解释救济措施的选择原由,公众不免会产生为何不采用结构救济方式,将该部分被禁止的业务剥离给独立第三方的疑问。从目前公布的几起附条件案件来看,大量采用行为救济已成为我国合并救济措施的一个显著特点。由于行为救济难于监管,且救济效果不够直接,美、欧等国家、地区往往都持审慎态度。如果特定案件中行为救济更为合适与有效,则一定要确保其可执行性与可监督性。笔者建议,可考虑在今后的附条件案件公告中,特别是涉及行为救济类案件的公告中,增加直接面向社会公众的悬赏举报规定,通过社会监督来提升当事人对附加条件的执行压力。最后,同等条件下优先适用结构救济措施应成为今后我国合并救济的一项基本准则。



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