支撑口袋罪理论依据是“结果危险性”的观点。该观点否定方法的同质性,因为其认为即使列举的几类犯罪中也并不具有同质性。“放火、决水、爆炸以及投放危险物质的行为方式并不具有‘相似性’,至多可以发现放火、决水、爆炸三种行为具有某种共性即‘直接危险’的属性,不需要借助外力因素,也就是说,从引发危害公共安全结果的机制来看,放火、决水、爆炸可以直接造成结果,而投放危险物质既可能直接造成结果,也可能需要借助外力因素才出现结果,如在供不特定人群饮用的水井中下毒,这就使得‘危险’的共性只能从行为的结果来加以确定。在立法机关未就‘其他危险方法’作出明确解释之前,将那些具有社会危害性而需要刑罚惩罚,并且刑法分则没有明文规定的所有危害公共安全行为解释进来,具有实质的合理性。”[19]
“结果危险性”的观点存在着以下问题:
首先,刑法中的因果关系都是行为所产生的直接结果(偶然因果例外),不考量直接危险或危害将会使行为与结果脱节,造成因果关系无所适从。譬如,在“蛋白粉”事件中,张玉军生产含有三聚氰胺的“蛋白粉”是行为,销售是结果,致人死亡则是原奶经过销售直至变成奶制品销售后才出现公害性后果。如果张五军构成以危险方法危害公共安全罪,则奶农以及三鹿奶粉集团相关责任人员罪何以堪?是否至少构成过失以危险方法危害公共安全罪?如果在生产有毒原奶或奶粉过程中被查处是否就符合第114条为危险犯的规定?生产有毒、有害食品罪等很多伪劣产品犯罪后果严重的是否可以按照投放危险物质罪论处?大而化之,国家工作人员在明知是紧急赈灾款物的情况下,仍然利用职务之便实施侵吞、挪用行为,致使不特定或者多数灾民因得不到救助而重伤、死亡的,倘若按照“结果危险性”的观点,则亦应作为以危险方法危害公共安全犯罪而非贪污、挪用特定款物等犯罪处理,但这种结论显然难以为常人所理解和接受。
其次,“直接危险”是否可以否定“行为危险性”的理由本身就存在问题。“直接危险”是指行为会直接导致公共危险,但并不是必然导致。这是危险犯的特征所决定的,投放危险物质罪也不例外。所谓“直接”实际上是一个危险的概率高低的问题,是间接和直接的区别问题。或许投放危险物质行为危险的概率相对低一些,但并不代表不具有直接性。因为其行为危险的可能性仍然是强烈的。换个角度说,即使有些行为更具有“直接风险”但也不一定按照危险方法论处。因为还要考虑因果关系、特殊法条的因素。
其三,刑法中的行为并非完全是客观的,其还与行为人主观内容联系在一起。因为在过失的状态下,行为可能具有高风险性,对于结果也有直接性。但如果行为人对结果持否定态度,则至多只是以兜底性的过失以危险方法危害公共安全罪处理的问题。甚至在涉及到特殊法条时,兜底性条款也不能用。
因此,本罪之所以成为口袋罪,不在于法律规范本身,而在于实践的理解,这就涉及到解释方法的难题。在刑法分则中,关于“其他方法(手段、方式)”的表述分为两种类型:一是在“方法”之前设置特定修辞语的情形,如《刑法》第204条规定的“以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处……”,以危险方法危害公共安全罪所要求的“其他危险方法”即属此类。二是未在“方法”之前设置特定修辞语的情形,如《刑法》第263条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处……”,刑法理论认为,上述两种情形的解释有所区别。对于前者,应当适用体系解释的同类规则,即当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后,又使用“等”、“其他”等概念时,对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释[20]。换言之,既然立法者在同一条文列举几种情况之后又跟随着一个总括词语,那么应当根据“只含同类”的法律解释格言来作出解释,“其他方法”仅限于未列举的同类情况,而不包括不同类情况[21]。
具体就以危险方法危害公共安全罪而言,根据同类规则,“其他危险方法”与同一条文列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质等确定的行为模式具有共性特征,而这种共性正是由特定修辞语“危险”所决定的,并且同时涉及行为的自身属性与危害程度两个层面。在性质上,“其他方法”必须等同于放火、决水、爆炸和投放危险物质,即行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性;在程度上,“其他方法”又必须达到放火、决水、爆炸和投放危险物质所能产生的同等危险状态,即足以威胁不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。因此,采取窃取、骗取等相对“和平”的方式实施犯罪,原则上并不同时具备这种行为性质和程度上的危险属性,也就难以纳入“其他危险方法”之评价范畴。