由此在上述一系列依照以危险方法危害公共安全罪的案例中就出现了一个逻辑:因为行为人所实施的偷窨井盖、“碰瓷”等行为有导致公共安全受到损害的风险,而行为人对此是有认识的、是明知的,对于后果是一种放任的态度,所以构成间接故意的以危险方法危害公共安全罪。
这一逻辑似是而非,关键就是在没有发生实害性结果的情形下如何理解间接故意的犯罪性。实际上2004年以后,从各地纷纷出现“首例”偷窨井盖行为被以危险方法危害公共安全定罪的案例开始,实践中就有不同观点,成都市成华区法院刑庭庭长就提出,盗窃罪和危害公共安全罪犯罪客体不一,盗窃窨井盖的行为很难认定为危害公共安全罪。因为任何行为都有可能危害公共安全,是否达到犯罪需要考虑,必须看社会危害是否达到一定危害程度[12]。理论中更是有不同的看法。
所谓间接故意,是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任,是指行为人对于危害结果的发生,没有希望、积极地追求,但也没有阻止、反对,发生与否都无所谓。一般认为,间接故意包括三种情况:(1)为了追求一个合法的目的而放任一个危害社会的结果发生;(2)为了追求一个非法的目的而放任另一个危害社会的结果的发生;(3)在突发性案件中不计后果,动辄捅刀子的情形。无论是碰瓷,还是偷窨井盖,形式上似乎符合这一要求,对于非法牟利、勒索钱财持有直接故意的心态,对于公共安全造成的损害则是一种间接故意。
单纯证明存在间接故意,还不足以认定行为构成犯罪,危害后果发生与否十分重要。间接故意犯罪之所以不存在未遂,一方面是由其犯罪构成主客观要件的特点决定的,即间接故意犯罪在主观上表现为不一定要造成特定的结果,这种放任心态所包容客观危害的多样性与不稳定性,与犯罪未遂要求的“未得逞”无法相提并论;另一方面,则取决于犯罪未遂的主客观特征,即在间接故意放任心理的支配下,客观上无论是否出现实际的危害结果,都是间接故意犯罪在主观上所“容忍”的。此为通说观点。[13]因为在间接故意犯罪中,行为人意志上的放任心理决定了其对于犯罪结果发生与否持无所谓的态度,而行为的危害结果的发生又仅仅具有或然性、不确定性,也就是说,如果危害结果没有发生,根本谈不上违背本意。因为其对于结果发生本身并没有积极地追求。所以对于间接故意犯罪而言,结果发生与否是犯罪成立与否的依据,不是犯罪既遂与否的依据。在上述“碰瓷”和偷窨井盖案件中,如果没有导致公共安全实际危害结果的出现,行为人又没有对于这一结果的积极追求态度,不属于间接故意的以危险方法危害公共安全罪。当危害结果出现的时候才成立犯罪。而现实中判决大量上述犯罪,大多没有出现这样的后果。
2.间接故意犯罪与过失犯罪的界定问题
这在孙伟铭案件中显得尤为重要。该案一审判决认定孙伟铭属于间接故意,有如下的证据:孙伟铭无驾驶证,且案发前存在多次违章行为;案发时,孙伟铭无证驾驶、醉酒驾车、超速行驶;孙伟铭案发前具有肇事逃逸的情形。醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》针对上述案件也指出,“行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全,却无视法律、醉酒驾车,特别是在肇事后继续驾车冲撞,造成重大伤亡,说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度,具有危害公共安全的故意。”“醉酒驾车放任危害后果的发生,造成重大伤亡,构成以危险方法危害公共安全罪的,按照《刑法》第115条第1款的规定,应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”应该说上述观点无论是说理还是结论并不是十分明确。这是因为:首先,“驾车冲撞”这一表述至多只是说明了行为的方式,并不能作为区分故意和过失的标准,其主观可以是故意,也可以是过失,不一定就是放任。其次,“醉酒驾车放任危害后果的发生”的表述也不明确。放任后果的发生当然是间接故意,但是“放任”的标准是什么?是不是“醉酒驾车”就可以等同后果的发生了?
之所以会产生这些疑问,根本原因在于主观心态的界定必须是一个结合具体案情判断的结果,一般不是简单罗列几个程式化的标准就能够解决的,何况上述这些标准并不具有直接证明性。无论是“醉酒驾车”还是“肇事后继续驾车冲撞”,都只是一个客观行为状态的说明,与其案发时的主观状态并不存在必然的因果联系,也并不意味着孙伟铭不具备驾车的技能。孙伟铭对交通规则的所谓“漠视”,只能说明其对违反交通规则是故意的,而不能证明案发时孙伟铭对违反交通规则而造成的损害后果是放纵的。同时,依据刑法规定,醉酒不影响刑事责任能力,醉酒的人犯罪,应当被追究刑事责任。但是这并不意味着影响主观罪过。对此,最高人民法院的意见中也已经注意到,指出不判决罪犯死刑的重要理由之一就是“犯罪时被告人驾驶车辆的控制能力有所减弱”。可惜这用错了地方。“控制能力”问题不是刑事责任的轻重问题,而是主观的认知与意志问题。也就是说由于醉酒,实际上对于车辆控制力降低,而控制能力的降低更多的时候与“过于自信”的内容联系在一起。