于是,问题的症结便落实到了对于宽严相济刑事政策的不同理解的层面。
宽严相济刑事政策的核心绝对不是“当宽即宽,当严即严”,更不是轻轻重重。因为“重重”俨然就是重刑的进一步体现。然而以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪俨然体现了这一重刑倾向,故与宽严相济政策存在着相悖之处。譬如,偷窨井盖行为围绕着盗窃罪与以危险方法危害公共罪展开,“碰瓷”事件围绕着敲诈勒索罪与以危险方法危害公共安全罪展开,开车撞人事件围绕着交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪展开,“蛋白粉”事件围绕着生产伪劣产品和以危险方法危害公共安全犯罪之间展开。毫无例外的是,司法最终选择都是以危险方法危害公共安全罪,因为其刑罚要严厉得多。
重刑倾向显然是对于社会效果的误读,而这种误读又源于对于社会心理的迎合。2009年8月18日《中国青年报》社会调查中心通过民意中国网、3G门户网进行的调查显示,对于目前我国对酒后驾车处罚力度,81.3%的人认为“过轻”,只有11.1%的人认为“合适”,1.2%的人认为“过重”,仅6.4%的人表示“不清楚”处罚规定。作为一种社会心理,重刑倾向本无可厚非,也具有普遍性和合理性。这与民众普遍的政通人和的美好希冀也相一致。
问题在于,这种情绪一旦影响司法机关裁决,最终的结果往往是以放弃或者忽视规范的公正性和确定性,以牺牲刑法的基本原则为代价。而这种裁决所显示的这种选择,又反过来迎合了非理性的社会心理,助长了重刑倾向的蔓延。
2010年2月8日,最高人民法院出台了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》),对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策,提出了具体、明确的要求。根据《意见》第7条的规定,依法从重处罚的情形是危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪,尤其对于极端仇视国家和社会,以不特定人为侵害对象,所犯罪行特别严重的犯罪分子。这里明显将“危害公共安全罪”、“以不特定人为侵害对象”作为从严的内容之一。但这里需要注意几个问题:其一,法律因为其正当性而获得合法性,政策则是以合法性获取了正当性。政策的贯彻必须以罪刑法定原则为圭臬,必须以法律的规范性为前提。不能仅仅因为追求社会效果而牺牲了法律的效果。其次,以危险方法危害公共安全罪作为一种严重危害公共安全的犯罪,从严惩处并无不妥。但是,必须合理界定本罪的规制范围,不能因为法律规范字面的抽象性而将本不应纳入以危险方法危害公共安全罪的行为硬塞入规制范围。
因此这一问题就此也就演化为一种司法对于规范的理解问题,刑事司法政策也外化为一种解释方法的问题。
对此,有学者提出了司法犯罪化的问题并认为“司法上的犯罪化应是趋势”[10]。其核心理由在于:第一,凶恶犯罪、重大犯罪不断增加,国民的体感治安恶化,必然要求扩大处罚范围。况且,以往较弱的“市民的安全或保护的要求”,现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关,国家对市民的刑法保护,成为一项公共服务内容。所以,即使刑法文字没有变化,司法机关也可能为了保护市民利益,而实行犯罪化。在当今社会,社会生活的复杂化与犯罪的高科技化,使得许多犯罪行为一旦得逞,便会造成不可估量的侵害结果,所以,不能等待造成严重侵害结果后再处罚,而必须对法益进行提前保护。其二,随着行政管理加强,行政犯会越来越多,而且行政犯的法益侵害性也越来越明显。例如,违反交通管理法规的行为所造成的法益侵害日益严重。司法机关必然不断地重新考虑行政犯与行政违法的界限,对以往仅以行政违法论处的行为以行政犯论处。同样,由于社会生活事实的变化,司法机关必然重新审视一般违法行为与传统犯罪之间界限,对以往的部分一般违法行为实行犯罪化。例如,以往车辆较少,城市的外来人员少,盗窃窨井盖的行为所造成的法益侵害显得并不严重,所以一般没有当犯罪处理。但随着车辆的增加,人口的膨胀,盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重,所以现在一般以犯罪论处。其三,适用刑法的过程也是解释刑法的过程。在具有罪刑法定主义观念的前提下,如果解释能力低下,不能发现刑法用语可能具有的含义,必然导致原本构成犯罪的行为也不能受到应有的处罚。