第二,法律没有规定辩诉协商制度,导致检察机关基于法律之外的种种考虑而将证据上存在重大疑点的案件提起公诉,法院也基于此类考虑而做出有罪判决,以致错案不断发生。辩诉协商制度隐含了中庸思想,是侦查机关、公诉机关在缺乏定案的直接证据的情况下为了实现相对的公平正义而被迫做出的妥协。如果没有这种妥协,司法机关将陷入要么勉强做出有罪判决,要么释放犯罪嫌疑人、被告人的两难境地。选择前者,可能冤枉无辜,侵犯人权,即使日后正义得到伸张,被害人的亲属以及被冤枉的无辜者的亲属也早已经遭受了精神上、经济上的痛苦折磨,甚至家破人亡。此时到来的正义,对他们来说已经毫无意义。所谓“迟来的正义不是正义”,就是这个意思。选择后者,则可能放纵犯罪,被害人失去的正义无法得到伸张,牺牲秩序维护价值。相反,辩诉协商制度有可能让心中无底,担心招致更严重处罚的犯罪嫌疑人、被告人主动坦白认罪,换取较轻处罚,实现相对的公平正义。同时,国家有限的司法资源还能得到节约,效率价值也能得到充分实现。因此,该制度具有合理的伦理价值,应该由《刑事诉讼法》予以明确规定。
第三,法律没有规定刑事和解制度。刑事和解是建立在恢复正义理论基础上的诉讼制度,是指特定范围内的犯罪的被告人在中立者的调停下,通过真诚的赔礼道歉和适当的经济赔偿取得被害人及其亲属的谅解,司法机关由此对犯罪嫌疑人、被告人做出不起诉决定或者从轻处罚、免除处罚判决,以尽快恢复正义的制度。这种制度不仅蕴含着效率价值、正义价值,更重要的是其所具有的和谐价值。因此,应当将刑事和解制度引入到我国《刑事诉讼法》中来。
第四,对“八议”制度予以扬弃。八议之制,即对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾等八种人中的犯罪者网开一面,始成于周代,延续于清末。自笔者记事以来,见到的都是批判该制度的文章,批判的理由都是谓之以封建特权。笔者认为这是片面的认识。法律面前人人平等的法治原则,其精髓是反对特权、反对歧视。基本道理在于反映特权与歧视的因素,与行为本身的社会危害性以及行为人的人身危险性没有直接联系,如宗教信仰、民族种族、出身贵贱、财富多寡、地位高低、党派属性、相貌美丑等等,八议中的亲、故、贵、宾即属此类。而贤、能、勤、功表明行为人之人身危险性一般弱于不贤、无能、不勤、无功之流,改造余地也一般大于后者,对其在定罪或者量刑方面网开一面,既有法理支撑,也符合宽严相济政策,还有刑罚个别化原则作为依据。对其网开一面,实质上是对贤、能、勤、功行为表现的肯定,有利于鼓励公民平时积极建功立业、奋勇上进。若其与不贤、无能、不勤、无功之人犯同样的罪错,对两类不同的人作同样的处理,恰恰违背公平正义的要求。就定罪而言,从我国《刑法》第13条规定结合《刑事诉讼法》关于相对不起诉制度的规定来看,对贤、能、勤、功者实施情节轻微的犯罪行为者,也可以做出不起诉决定;就量刑而言,《刑法》第61条规定了量刑的原则,即“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。而犯罪的情节包括法定情节与酌定情节,几乎所有的刑法教科书都写明,行为人的“一贯表现”是量刑的酌定情节之一,都赞同对平时一贯表现好的人适当从宽处罚,对一贯表现差的人适当从重处罚。