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社会危害性与刑事违法性关系新论

  

  (三)“应罚”与“可罚”之社会危害性概念的提倡


  

  从立法的角度看,某种危害性行为之所以被规定为犯罪,是因为该危害行为具有应受到刑罚处罚的法益侵害性,或称之为“应罚之社会危害性”。一般而言,刑法中规定的犯罪构成是能够反映犯罪的本质特征,在现实的司法中多数案件的确只需要司法对犯罪构成四大要件进行贴标签式的流水化作业。此时形式的犯罪构成与实质的违法性是自然性的统一。这就是为什么在一种熟人社会,或者小农经济的社会,即使没有受过法律专门训练的转业军人或者干部也可以有效地定罪量刑。即使主张司法独立和法律专门化的学者,也不会说这些法官所办的刑事案件都是错案。事实上,即使有问题也没有人们所想象。那么糟糕。甚至有些非法律专业人员可以凭借其丰富的社会知识和经验成为优秀的富有生活智慧的司法者,要比刚从法律院校毕业的学生更能掌握犯罪的本质。因为在该历史条件下,“法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密,法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认,因此,人们毋需职业训练也可以对案件事实做出比较正常的判断,并依据常识做出比较恰当的因而也相当有效的‘判决,”[29]所以,有经验、有资历的转业军人和干部更能体察到社会的一般观念对某种危害行为的社会相当性评价。换言之,在农业社会、熟人社会,由于社会结构的超稳定性、静态性,社会生活和社会关系的模式化、简单化,文化与道德观念的相对统一性,使得社会危害性难以判定的、罪与非罪的界限模糊的疑难案件的发生率十分低,绝大多数案件体现出一种刑事违法性与社会危害性的自然结合,因此,人们并不需要太多的法律专业技术知识即可判定行为的性质。


  

  但随着劳动分工的细致化,社会分层的多样化,市场经济引起的社会价值观、道德观的多元化,以及社会生活、社会关系的复杂化,立法者在什么样的行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性的问题上争议日益增多。社会危害性与刑事违法性之间的矛盾与冲突日益加大,即使立法时对某种行为应罚之社会危害性没有分歧,但“法律没有生活变得快”,一些原本不具有分歧的行为中有一部分行为性质很快发生了变化而失去了应罚之社会危害性。比如投机牟利的行为,在计划经济体制下是非法的,在市场经济情况下则变成合法的甚至是受鼓励的。而且从立法技术层面讲,由于整个社会基础的巨变,法有限而情无穷的矛盾更加突出,使得如何用简洁的、抽象的、有限的语言来尽量概括、反映行为的应罚之社会危害性的难度加大。


  

  总之,社会危害性与刑事违法性的矛盾日益突出,已经成为一个不争的事实,这就是为什么新刑法颁布之后,并没有达到人们所期望的“历垂久远”的效果,不仅饱受批判,而且在短短的几年中不得不做出多次修改和补充,并需要浩瀚的司法解释来加以辅助。这些立法修改、补充以及司法解释无疑都是以犯罪的本质特征为指导观念,对现实的刑事违法性与社会危害性之间的对立冲突的一种补缺。依笔者分析,几次以立法方式出现的刑法修正案主要是对一部分行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性但不具有刑事违法性之冲突的弥补,而司法解释中则包含有对部分行为具有刑事违法性但不具有可罚的社会危害性之冲突的排除。[30]例如1998年最高法院关于审理盗窃罪的司法解释中,就有盗窃财物已达“数额较大”,但具有全部退赃、退赔、主动投案等情节的,可以不作为犯罪处理的解释,以及对偷拿自家的财物或近亲属的财物,一般可不按犯罪处理的解释。这些行为如果严格地用犯罪构成去套,恐怕都是标准的盗窃犯罪行为。但是基于各种制约因素的考虑,司法者认为这些行为不具有可罚的社会危害性,因此将其排除在盗窃罪之外。我们认为这种处理方式是合理的,这也表明在立法者进行“应罚之社会危害性”的判断并规定犯罪构成的前提下,仍然需要司法者进行“可罚之社会危害性”的实质判断。可见,事情并不像主张形式合理性和主张形式的犯罪概念的学者所描述的那样:“社会危害性标准是立法者、法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素,司法者和一般公民只能根据刑法规范一目了然地进行行为对照判断,而没有判断’社会危害性程度大小‘的注意义务……”。[31]



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