当然，刑法学研究之基本立场仅仅是一个宏观的研究方向问题，方向之正确并不能自然得出理论体系、制度本身的正确。方向不能代替具体的、复杂的问题之研究。正是在这种意义上，才有胡适先生的“少谈点主义，多研究些问题”的说法。
三、对社会危害性与刑事违法性关系的初步思考
笔者认为，关于社会危害性与刑事违法性的关系应当从两个层面上讲，第一个层面是理想的、应然层面。在这一层面，社会危害性与刑事违法性是统一的，即一定的社会危害性是犯罪的基本属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提；社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的；刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。在这个层面上，我们与我国刑法理论通说的见解是一致的。第二个层面是现实层面，即社会危害性与刑事违法性二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对统一关系，在现实的立法与司法中，或多或少地会呈现出社会危害性与刑事违法性的对立状态和冲突。在这个层面上，我们与批评者的观点有相似的看法。将两个方面结合起来，我们认为社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的辩证关系、矛盾关系。
（一）对以社会危害性为中心的“对立统一”的坚持
关于主客观相统一、形式与内容的有机统一、辩证统一，我们在传统刑法理论中也经常看见这些字眼，但是他们所说的“统一”是一种否认对立、冲突，是一种静止的、平面的、无对立的绝对的“统一”。所以，李海东博士一针见血地指出这些“辩证统一”在方法论上是对刑法规范科学的基本背离，并认为这除了显示刑法学者的理论思辩能力外，对司法实践毫无意义，还给行政与法外介入大开方便之门。比如对社会危害性的论证结构是：“犯罪为什么可罚？因为它具有社会危害性；为什么这个行为具有社会危害性？因为它主观如何，客观如何——也就是只具有形式的违法性（在我们的刑法理论中构成要件该当性与违法性是一回事）；为什么这个行为是具备构成要件（违法）的？因为它具有社会危害性，（于是）开始‘辩证’循环”。[18]笔者也是相当认同他对传统刑法理论的这个批评，但有一点要指出的是，将传统理论所使用的“辩证统一”、“有机统一”这些抽象的、形式的字眼视为辩证法本身并加以批评这是不公正的。这无疑是将婴儿连同洗澡水一起泼掉。我们仍然坚持一种马克思主义辩证法的研究方法。当然我们也要时刻警惕以辩证法之名行诡辩论之实。比如在犯罪概念的实质化与形式化之争中，辩护者就认为犯罪的形式概念与实质概念之间，社会危害性与罪刑法定原则之间是“有机统一”的，不存在矛盾冲突。[19]对该说法，我们显然不能认同，用一个很浅显的道理即可反驳：既然不存在矛盾、冲突，那么在立法中选择任何法律规定方式都是无关紧要的，又何必站出来维护呢？不过，尽管我们承认二者之间存在矛盾、冲突，对这个前提与批判者的认识具有一致性，但这并不意味着我们必然也支持批判者的结论，即同意将社会危害性逐出刑法学，坚持形式的犯罪概念。
“统一”离不开“对立”的前提，没有“对立”、“冲突”，谈“统一”也就毫无意义。综观前文所列举的对传统理论的批判可以发现一个基本的立足点：即以现实中的冲突、对立的事实来批驳传统理论所持的“统一说”的虚妄。的确，传统刑法理论中所理解的形式与实质相统一，主观与客观相统一的理解带有片面性、抽象性、绝对性。实际上在我们看来，“统一”并非一种绝对静止的、平面的统一，而是一种在对立、冲突前提之下的动态的、过程性的、有中介的统一。[20]事实上，如果我们将形式违法性与实质的违法性进行区分并分步判断，其认定结果就是排除了只有社会危害性或者只有形式违法性两种情况下的“形式”与“实质”同时具备的“统一”结果。这个“统一”并非自然性的存在，而是以形式与实质二元对立为前提，是经过立法者与法官的两次判断的过程而得出来的，其实从这个意义上讲，张明楷教授所提倡的“实质的解释论”[21]准确地说是以“形式的解释论为前提的实质解释论”：即实质的犯罪论并不意味着可以将刑法没有明文规定的行为解释为犯罪。[22]这仍然是一种形式与实质对立统一的解释论。如果我们没有忘记“统一”必须以“对立”为前提，那么坚持传统刑法理论所称的“我国的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪概念”的命题也是合理的。从而“犯罪构成是犯罪成立的唯一的法律标准”的命题也可得以坚持。[23]
