对于这种观点,与受批评的“社会危害性中心论”相比较,笔者称之为“截断的社会危害性论”:即社会危害性只能存在于刑法学之前的犯罪学领域,不应规定于刑法中,也不得以社会危害性对刑法典进行注释,更不能以其来影响刑事司法。社会危害性对刑法的意义被严格地限定于“以犯罪学的犯罪概念及其演变,通过刑事政策对立法产生影响”。这样,社会危害性就被拦腰截断。既然社会危害性不存在于刑法学中,那么在刑法学中,“社会危害性与刑事违法性的关系”问题也就成了“皮之不存,毛将焉附”,被自然消解了。
(三)对现行《刑法》第13条的批评
现行《刑法》第13条规定:“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”有学者认为,现行《刑法》第13条中使用了“危害社会”字样,突出了社会危害性,并用“危害不大”强调了社会危害性程度对罪与非罪的决定意义。这反映了修订后的刑法所规定的犯罪定义中存在社会危害性标准,同时该条又使用了“依照法律……”字眼,明文确立了规范标准,于是在这一定义中同时使用了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪,势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现,使犯罪这个基本定义的科学性大打折扣。而且,“依照法律应受刑罚处罚的”字眼完全可以把但书所规定的内容包含进去,故但书之规定纯属画蛇添足。社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性,这不利于体现罪刑法定,并且社会危害性是罪刑法定的对立面,是类推的前提。[13]从该论者的论述中,其逻辑结论必然是取消《刑法》13条中的“危害社会”、“危害不大”的规定,而坚持犯罪的形式定义。
(四)对我国犯罪构成理论的批评
有学者认为我国传统刑法理论中“行为是否符合犯罪构成要件应当是确定行为是否成立犯罪的唯一依据”,但“长期的刑事司法实践也有力地表明,将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法,不仅在理论上不合理,而且在实践中也根本行不通”,因此才出现《刑法》第13条体现出的罪刑法定原则下的规范标准与作为类推适用前提的社会危害性标准的冲突,并认为但书的规定反映了犯罪构成符合性不能完成定罪功能的现实情况下不得不以社会危害性判断标准来收缩犯罪圈,因此将这一规定称为“狗尾续貂的无奈之举”。[14]也有学者认为我国犯罪构成体系最大的弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论,而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上,构成要件的标准便全无用场,这时再无任何有效的科学方法可供遵循,于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。而大陆法系在构成要件符合性之后还有具体的违法性、有责性判断,因而在认识方法上的严密性和完整性也就显而易见了。[15]还有学者对我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪成立理论进行了系统的比较,认为与大陆法系犯罪论的层次性、开放性、逻辑清晰性以及与诉讼程序的直接关联性相比,我国的犯罪构成理论具有直线性、平面性、封闭性、逻辑的混乱性、与定罪诉讼程序的无涉性问题。[16]