二、关于通说的争鸣
对社会危害性与刑事违法性的关系，在新刑法颁布之前并没有引起理论界的特别关注，但是，新刑法中增加了罪刑法定原则的规定之后，上述通说受到了不同角度的质疑和批评，许多学者认为社会危害性与罪刑法定原则存在着巨大的冲突。但这些批评不是以社会危害性与刑事违法性的关系为直接攻击目标，而是通过消解通说赖以存在的理论基础来进行的，即通过对我国刑法特色理论和一些基本命题的批评，而达到一种釜底抽薪的效果。
（一）对“社会危害性”概念的批评
李海东博士批评我国刑法通说中的社会危害性是一种有名无实的概念：即以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的形式违法性，社会危害性的实质内容被形式违法性架空。[8]换句话说，传统的刑法理论关于社会危害性与刑事违法性的“内容是第一性，形式是第二性，内容决定形式”的关系在实践中变成了“形式决定内容”，即形式违法性决定社会危害性之有无。同时他又认为，在传统刑法理论中，“社会危害性并不具有基本的规范质量和规范性……，如果要处罚一个行为，它就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要情况下是可以决定规范形式的。”[9]换言之，“社会危害性”在定罪中起着超法律规范的根据，成为突破罪刑法定的东西。即“内容决定形式”或者说“内容可以超越形式。”将两段论述结合起来，无疑他认为我国刑法理论存在着两个弊端：第一，形式决定内容的认定，使得内容完全依赖于形式；第二，内容决定形式的观点导致内容可以超越形式。
然而，究竟是传统刑法理论本身的矛盾，还是批评者陷入了他所批判的“典型的似是而非的诡辩”呢？认真分析李海东先生的上述批评，可以发现一个相当有趣的问题，即如果分开看，他的每一个批评都相当尖锐而且十分精辟，可谓直点要穴，让人不得不心悦诚服地认同，可是合起来思考又让人无法接受，因为两段论述无疑表达出这样的意思：传统刑法理论的缺陷“即是此，又非此”。问题出在哪儿？我们不仅向李海东博士“提问”，同时也自我“提问”。我们对该问题的考察留待后文论述。
（二）对“社会危害性中心论”的批评
对社会危害性中心论的批评首先是建立在上面提及的对社会危害性本身所具有的缺陷基础上的，陈兴良教授认为社会危害性的缺陷有三：第一，它是一个超规范的概念，其依据是李海东提出的第二种批评。第二，社会危害性不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其依据是李海东提出的第一种批评。第三，社会危害性概念不是刑法专属性的概念。鉴于社会危害性的三大缺陷，陈兴良先生主张用规范性、实体性、专属性的“法益”（法益侵害）概念代替社会危害性概念。其次，陈兴良教授认为犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念，而以“社会危害性”为核心的实质概念实际上是犯罪的政治概念或阶级概念，这种概念是与法律虚无主义联系在一起的。故刑法上的犯罪概念应恪守犯罪的形式概念。[10]再次，他认为，从刑事法治的角度看，人治与法治的区别不在于有无法律，“两者的区分仅仅在于：当实质合理性与形式的合理性发生冲突的情况下，是选择实质合理性还是形式合理性。因此，法治是以形式理性为载体的。只有这种形式理性才能保障公民个人的自由。”[11]故此他认为，从体现刑事法治、实现人权保障和一般公正的需要出发，在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应当选择前者而不是后者。基于以上理由，陈兴良教授提出应当将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域，并用法益或法益侵害代替社会危害性以避免堕入形式法学的泥潭。这样，“在确立刑法中的犯罪概念的时候，应当以刑事违法性为出发点，将刑事违法性作为犯罪的唯一特征。”[12]
