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共同犯罪是违法形态

  

  再如,被保险人与国有保险公司工作人员相勾结骗取保险金时,就保险诈骗罪而言,被保险人是正犯;就贪污罪而言,国有保险公司工作人员是正犯。另一方面,由于非实行行为也具有相对性,就贪污罪而言,被保险人是教唆犯或帮助犯;就保险诈骗罪而言,国有保险公司工作人员的行为是教唆或者帮助。所以,在被保险人与国有保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下,被保险人便既是保险诈骗罪的正犯,又是贪污罪的教唆犯、帮助犯;国有保险公司工作人员则既是贪污罪的正犯,又是保险诈骗罪的教唆犯、帮助犯。在这种情况下,对各共犯人按照想象竞合犯处理即可。[7]例如,倘若对被保险人认定为贪污罪的从犯,导致对其处罚轻于保险诈骗罪的正犯的处罚时,则应认定被保险人为保险诈骗罪的正犯。即二人虽构成共同犯罪,但国有保险工作人员是贪污罪的正犯,被保险人是保险诈骗罪的正犯。


  

  其次,关于不真正身份犯的量刑问题。例如,诬告陷害罪的成立不需要特殊身份,但刑法二百四十三条第二款规定,国家机关工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚。当一般公民甲与国家机关工作人员乙共同犯诬告陷害罪时,对乙无疑应从重处罚。问题是对甲应否从重处罚?显然,如果认为此时的国家机关工作人员身份,依然是违法身份(即特殊身份使得法益侵害更为严重),那么,只要甲知道乙是国家机关工作人员,对甲也应从重处罚。反之,如果认为此时的国家机关工作人员身份是责任身份(即特殊身份只是使得行为人的非难可能性严重),那么,即使甲知道乙的这一身份,对甲也不能从重处罚。


  

  (五)共同犯罪与不可罚的事后行为


  

  刑法分则所规定的某些犯罪,是不能由本犯构成的。例如,掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪,不能由本犯构成。在这种场合,第三者帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的,或者帮助本犯毁灭证据的,是否成立共同犯罪,就取决于不处罚本犯的根据何在。如果说不处罚本犯,是因为本犯实施这些行为不具有违法性,那么,第三者的帮助行为也没有违法性,因而不可能构成犯罪;反之,如果本犯实施这些行为具有违法性,只是缺乏有责性,则第三者的帮助行为也具有违法性,因而与本犯在违法层面成立共同犯罪,本犯只是由于缺乏有责性而不可罚,第三者如果具有责任,则依然成立共犯。


  

  以掩饰、隐瞒犯罪所得罪为例。一些国家的刑法将本罪规定在财产罪中,盗窃犯(本犯)盗窃了他人财物之后,再实施窝藏、转移等掩饰、隐瞒行为的,之所以不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,是因为没有侵犯新的法益(财产),所以不另成立作为财产罪的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这是因为掩饰、隐瞒行为缺乏违法性而不可罚。在这种情况下,因为本犯的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为不具有违法性,第三者帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的,也不具有违法性,因而不成立犯罪。但在我国,掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于妨害司法的犯罪,而不是财产罪。显然,在我国,盗窃犯(本犯)盗窃了他人财物之后,再实施窝藏、转移等掩饰、隐瞒行为的,也妨害了司法,具有违法性。本犯之所以不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,不是因为没有侵犯新的法益,而是因为缺乏期待可能性,即缺乏责任。如果认识到共同犯罪是违法形态,那么,就可以得出如下结论:第三者帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的,也与本犯成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪,本犯仍然是正犯,而第三者是共犯。但是,由于本犯不具有期待可能性而不可罚,第三者并不缺乏期待可能性,故依然成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的从犯。



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