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医务人员行医规范源考

  

  倘医生以为自由民施行严重手术,而致此自由民于死,做眼疾手术毁损自由民之眼,则应断指;倘医生为穆什钦努之奴隶施行严重手术而致之于死,则应以奴还奴;倘做眼疾手术而毁其眼,则只需以银赔偿此奴买价之半。


  

  倘医生为自由民接合折骨,或医愈肿胀,则病人应给医生银五舍客勒;倘病者为穆什钦努之子,则只需给予银三舍客勒;倘病者为自由民之奴隶,则奴隶之主人应给医生二舍客勒。


  

  《查士丁尼法典》规定无论是否得到其本人允许,任何人都不得阉割一个自由民或奴隶,任何人也不得自愿被别人进行阉割。如果有人胆敢违反敕令,进行手术的医生将受到死刑的处罚,自愿让他进行该手术的人也如此。这反映了对奴隶主财产—奴隶的保护。奴隶被阉割,奴隶就不再能生殖,意味着奴隶主财产不再能增值。


  

  中国清末以前的法律一直就是民刑不分、程序与实体不分,唐宋明清的律例也不例外。在唐宋明清的律例里没有医务人员行医民事方面的规范,只有刑事规范。而刑事规范里首当其冲的是对皇上和皇权的保护,从唐至清无一例外地都单独规定了“合和御药误”应承担的责任。


  

  《法国刑法典》和《德国刑法典》主要体现在对生殖方面的规范。一方面是因为其宗教信仰传统认为人是上帝创造的,任何人都无权也不得扼杀任何生命形式,包括胎儿;同时也与这两部法典制定之时这两个国家的人口数量少不无关系,对关系到人口增长方面的医务人员行医法律规范必定关注。


  

  4.法律对医务人员行医社会关系调整的简单化是与当时社会关系的相对简单相适应的


  

  通过对人类社会近代以前的医及医学发展和法律规范的考察可以发现:人类社会在近代以前医疗体系和医学均已经有了相当大的发展,在近代甚至可以说有了比较完善的医疗体系,医学作为一门分类齐全的科学也已经完全确立起来,但对医务人员行医很少通过法律的形式加以规定,原因是什么呢?


  

  近代以前的社会是熟人社会,人类基本以农业为主维持生计。农业社会的一个最大特点就是不流动,生活在周围的人不是族人,就是族人的姻亲。在这样的社会里,如果有人违反法律、社会习惯或职业道德,给予他/她的惩罚可能使他/她要不流落异乡,要不被整个熟人社会所抛弃[10]。在这样一个熟人社会里,医生医的是周围的亲戚朋友、邻里老乡。医生只能真正秉着“尚德济世,治病救人”的医生伦理道德行医,不能够像现代社会一样,由于处于一个陌生人社区,自己的某些行为暂时、甚至长期不会被人发现,发现了也对自己生活不会造成很大影响,违法成本很低、甚至是零成本,所以可能大胆地违反。


  

  总之,法律规范源于社会关系的复杂、国家的出现,对医务人员行医行为的规范远晚于一般法律规范的制定。对医务人员行医行为的规范是当医有发展并且发展成为社会的一个行业时,始走入法律的视野,受到法律规范的调整,并最终成为单独的医务人员行医行为规范。而医务人员行医行为规范的日益复杂是与医学的日益发达和医事法律关系的日益非熟人化相适应的。


【作者简介】
吕群蓉,单位为西南政法大学。
【注释】马克斯·韦伯通过对早期农业经济史的研究显示了习惯形成过程中相互关联的机制—激励、同情和确认,通过这样的机制的运行,可以使得主体对某种规则附加“应该”的感觉,从而使其对该规则的遵守处于一种自愿和自觉的状态,这就是习惯。参见马克斯·韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第21页,第22 -23页。
周长龄认为图腾也是一种禁忌,并称之为图腾禁忌。参见周长龄著:《法律的起源》,中国人民公安大学出版社1997年版,第120 -125页。
也有学者提出,“巫”在人类社会的早期,也调整着人类社会关系。“在原始社会里,巫是氏族的精神支柱,是智慧的化身,是灵魂世界和现实世界一切疑难的解答者。在中国北方文明和国家起源的过程中,许多文明因素如法律、文字、天文历算、医学等的创造和积累与巫师的活动都分不开,特别是巫师集团促进了祖先崇拜的制度化和宗庙系统的出现,这对于文明和国家的起源起到了决定性的作用。”参见童恩正著:《中国古代的巫》,载《中国社会科学》1995年第5期,第180页。
本文对中国及世界历史阶段的划分采历史学界通说,即中国近代史的时间是从1840年鸦片战争到1949年中华人民共和国成立前;世界近代史是从1640年英国资产阶级革命开始至1917年俄国十月社会主义革命前。之前本文认为是近代以前;之后本文认为是近代以后。
本文讨论的范围是近代以前的医务人员行医规范。
因为本文是对医务人员行医规范的考察,所以拟以典型法典颁布年代为标准介绍医学发展情况。法典按照奴隶社会、封建社会和自由资本主义社会时期分别选取典型。
又译为《优士丁尼法典》或被称为《民法大全》。
又被译为《法学阶梯》。
按照现代医学的分类,医务人员的注射、打针行为一般是医护行为,但中医中的针刺行为应该是传统的针灸行为,针灸行为是医疗行为,而非医护行为。而护理学成为一门科学是始于英国的F·南丁格尔(1820-1910), 1860年她创立护士学校,传播其护理学思想,提高护理地位,使护理学成为一门科学。
加勒比人对这种违反社会习惯或道德的行为就是采取这种方式:“如果他坚持留下来,他就会发现,他和他的家庭是被社会遗弃的人,居民不会邀请他们参加宴会,他也不可能得到任何东西。在打猎、捕渔、种田、造船等活动中他得不到人们的帮助。他的妻子也不可能在她所占有的土地上得到援助,他的家庭将会被拒绝进人水池或洗澡堂。简言之,他将会失去一切群体生活的优越感。在伤害事件中,他可能成为别人进攻的对象或伤害的对象……即使是在不必要的情况下,他可能被群体采取贝壳放逐法加以排斥或惩罚。……以至于使他变成了一个永久的被抛弃者。”J.P·格林:《在巴拿马河的加勒比人的犯罪和刑罚》,第335页,转引自E-霍贝尔著《原始人的法》,严存生译,贵州人民出版社1992年8月版,第267页。


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