2007年11月21日,被告重庆万州区圣发船务有限公司(以下简称“船务公司”)机驳船超吃水航行而在航道中搁浅36小时,致使原航道水流条件改变,加剧了泥沙淤积,造成上下水400余条船舶因无法通航而滞留。事发后,为了确保长江航道在最短时间内通航,长江航道局立即调集挖泥船疏浚挖泥,并紧急调集航道工作船、艇,调动工作人员,对航道进行疏浚。航道局因本次搁浅事故,额外增加恢复和养护航道费用人民币18.6万元。2007年12月18日,航道局以船务公司为被告向武汉海事法院提起民事诉讼。2008年3月26日,武汉海事法院进行了公开开庭审理,并于2008年5月12日依据《物权法》的相关规定,判决被告船务公司赔付原告航道局损失18.6万元。{13}
在该案中,由于船务公司无力疏浚航道,因此,为了确保航道能够迅速恢复畅通,由航道局代替其履行义务,显然有利于提高行政效率。那么,航道局是否可以向船务公司(假设海事部门已经认定船务公司应当对航道的堵塞负全部责任)征收航道疏浚费用呢?如前所述,按照我国行政法学理论通说以及《行政强制法》(草案)第49条的规定,{14}“代履行”仅仅指行政机关委托没有利害关系的其他组织代替义务人履行义务,因此,航道局直接代替违章船舶疏浚航道被认为属于直接强制执行或者即时强制,因而不得收取任何费用。然而,如果航道局不能向违章船舶征收疏浚费用,就意味着航道局为了维护航道的畅通,必须用纳税人的钱来支付航道疏浚费用,这不仅违反了“违法行为人自己有义务消除其行为带来的不利后果”的基本法理,而且对作为纳税人的公众也不公平。
鉴于由第三人代为履行时义务人必须负担费用,而由行政机关自为执行时义务人无须负担费用,因此,行政机关基于财政负担的考虑,往往不会为了效率而选择自为执行,相反会选择由第三人代为履行。而一概选择由第三人代替义务人履行义务,就会产生民间拖吊业者紧随警察,经常去那些容易出现违章停车的地方,用最快的速度将违章停放的车辆拖吊至很远的停车场,进而向违章者收取高额拖吊费等违背效率的现象。{15}由此可见,目前草案界定的“代履行”对于提高行政效率和实现公平都是不利的。
事实上,此种由行政机关代替义务人履行义务的“代履行”,既可以属于以行政处理决定(我国台湾地区称为“行政处分”)为前提要件的间接强制执行,也可以属于无需行政处理决定为前提的即时强制。{16}我国早有学者认为,“代履行”是指“义务人不履行义务而该义务又可以由他人代为时,行政机关可以自行或者请第三人代为履行,并向义务人征收费用”。{17}至于代履行“是由行政机关代替履行,还是由行政机关请人或雇人(第三人)代替履行,对代替义务人履行义务及由此而引发的行政法律关系,不产生任何影响”。{18}“不管机关自行或他人履行皆属达成履行义务之状态,其系义务人本来即应履行之义务,如今由他人或机关代为之,当然必须负担其履行所支出之费用。”{19}据此,武汉航道案中的航道局在代替船务公司疏浚航道时,其法律身份就应当是代履行人。按照代履行的规则,它完全可以通过征收方式向船务公司收取代履行费用18.6万元。{20}只不过由于航道局代替义务人疏浚航道的行为并不能归入草案第50条规定的代履行,而航道局目前直接向其征收这18.6万元费用又缺乏法律依据,因此,航道局才不得不选择以航道所有者的身份向法院提起民事侵权之诉,要求违章船舶负担这18.6万元的费用。即使这样的诉求得到法院的支持,也必将严重损害行政效率的问题。