我国行政强制立法第三人条款之检讨
——实体公平与程序便宜的视角
肖泽晟
【摘要】不同类型的行政强制第三人具有不同的法律地位。从实体公平与程序便宜的角度考虑，《行政强制法》（草案）规定的代履行人应当包括紧急情况下行政机关代替义务人履行义务的情况在内；当被执行人消失时，若被执行人承担的是具有高度属人性的行政法义务，则不得由民事权利义务承受人承受被执行人的法律地位；应当修改受邀请第三人和行政机关承担连带赔偿责任的规定，明确规定因第三人的原因带来的损失应当由行政机关承担行政赔偿责任，行政机关在赔偿后有权向有过错的第三人追偿。
【关键词】行政强制第三人；行政法义务的承受人；代履行；连带责任
【全文】
法学家们一般都讲公平正义，认为这是法律追求的目的。然而，正义是一个不确定概念，且因人而异，没有明确的判断标准。因此，为使人们的法律思维更容易为一般人所接受，已有学者主张用公平和效率这两个有时相互抵触但又符合一般人法律情感的概念来取代公平正义的概念，使之成为法律所追求的目的。{1}尽管全国人大常委会相继于2005年12月、2007年10月、2009年8月对《行政强制法》（草案）进行了审议，并将草案及草案修改情况的汇报在中国人大网全文公布，向社会公开征集意见，但是，草案在有关行政强制第三人的规定上却未能很好地兼顾公平与效率两种价值{2}
《行政强制法》（草案）目前规定的行政强制第三人可以大体分为两大类型：一是被动第三人，即在特定情况下被行政强制机关依法单方面确定应承担某种行政法义务的第三人，如被执行人死亡或终止时承受其行政法义务的人、协助行政机关冻结存款、汇款的金融机构；二是受邀请第三人，即受行政强制机关邀请或委托参加行政强制任务执行的第三人，如代履行人、保管查封、扣押物品的人。不同的行政强制第三人具有不同的法律地位。例如，在被动第三人的场合，因它本来并非行政强制的对象，只是基于第三人与被执行人的特殊民事权利义务关系，为了有效实现行政法债权，才违背第三人的意愿，强加第三人以行政法上的义务，甚至迫使第三人代替被执行人履行金钱给付义务。而受邀请第三人的法律地位则为行政的合作者，在行政强制执行机关的监督下参与行政任务的执行，并享受相应的利益。
从实体公平和程序便宜的角度考察，目前需要进一步检讨的问题是：被执行人的何种行政法义务可以由第三人承受，因而可以使第三人承受被执行人的法律地位？因受邀请第三人原因导致的损害赔偿责任是否应由行政机关和第三人承担连带责任？在紧急情况下行政强制执行机关代替义务人履行义务是否因属于代履行而可以向义务人收取费用？由于学界对此一直缺乏深入研究，立法者也未给予足够重视，因此笔者拟进行深入分析，并相应地对《行政强制法》（草案）中的相关条款进行检讨，以期为我国的行政强制立法提供建设性意见。
