由此可见,“系统缓存避风港”针对的“自动存储”,仅仅发生在信息从目标网站向用户传输的必经通道之中。即信息原本必须通过“目标网站服务器——中转服务器——用户计算机”的路径进行传输,而中转服务器在将从目标网站服务器获取的信息传递给用户之后,将本应立即删 除的信息保留在“系统缓存”中,使后一用户可以直接从“系统缓存”中获得相同信息,从而省去原本必须经过中转服务器从目标网站服务器获取信息的步骤。为此,DMCA明确规定,提供“系统缓存”行为进入“避风港”的前提是:信息从原始提供者经过(transmitted…through)缓存提供者的系统,传至接收者。[20]美国国会报告也指出:这种临时存储应当在信息来源网站和最终用户之间起到中介作用,[21]即成为信息从来源网站传至最终用户的桥梁。欧盟《电子商务指令》在借鉴DMCA规定“系统缓存避风港”时,也清楚地规定:这种系统缓存的唯一目的只是能使信息“提高信息从目标网站到用户的传输效率”。[22]由于《条例》第21条也是借鉴DMCA而来,因此其规定的“提高网络传输效率”也仅指的“继续传递”(onward transmission)过程更有效率。
由此可见,能够进入“系统缓存避风港”的,实际上只有为用户提供网络接入和信息传输管道的服务提供者。只有它们的中转服务器才可能是信息“从目标网站到用户”的必经之路。对这一避风港不能作扩大解释,否则会导致极为不公平的结果。假设某网络服务商购买了超大容量的服务器和带宽,其利用自动扫描和抓取程序,将几家视频分享网站中的影视剧自动下载到其服务器中存储,然后向用户提供在线欣赏服务。并自动保持与原视频分享网站的同步更新,并将用户点击情况实时返回给原网站,表面看来,该网站“自动存储”了“从其他网络服务提供者(视频分享网站)获得的作品(影视剧)”,并因其具有超大带宽而起到了“提高网络传输效率”的作用;也似乎“根据技术安排自动向服务对象提供”,因为其系统会自动根据用户的点击而传输影视剧;而且在字面上也同时符合“系统缓存避风港”的第三个免责条件——不改变自动存储的内容、不影响原网站了解用户获取情况(因为实时返回用户点击情况)、自动保持同步更新。如果认定这样的网站也可以根据“系统缓存避风港”免责,恐怕类似的“影子网站”将在网络中泛滥,其后果是非常可怕的。
“WAP搜索和存储”并非发生在信息从目标网站至用户的正常传输过程中。搜索引擎的服务器与接入服务提供者的中转服务器具有根本不同的功能。用户通过搜索引擎找到目标网站的网址后,只要点击该网址就会离开搜索引擎的服务器,正常情况下信息将从目标网站服务器直接传输至用户计算机,并不需要经过搜索引擎服务器。换言之,搜索引擎的服务器原本并非信息“传输过程”的必经之路。只是为了让手机用户能够浏览经过格式转换的网页,搜索引擎才改变了正常的传输路径,在自己的服务器上对原始网页进行格式转换和存储,并非是为了提高信息从目标网站至用户的“网络传输效率”。
由此可见,“WAP搜索和存储”独立于用户从其他网站获取信息的传输过程,与为在信息传输过程中提高效率的“系统缓存”根本不同。因此对其不能适用“系统缓存避风港”。
四、“WAP搜索和存储”与合理使用
即使对“WAP搜索和存储”无法适用“系统缓存避风港”,也仍然可以根据合理使用的一般规则判断其服务提供者是否承担责任。严格说,“合理使用”专指美国版权法规定的一种灵活、开放的机制。该法第107条列举了供法院判断某一未经许可利用作品的行为是否侵权的四个因素。法院可据此运用自由裁量权在个案中进行认定。而我国著作权法并未规定“合理使用”,相反,其采用的是欧洲式的“限制与例外”机制,即在立法中穷尽式地一一列举那些不构成侵权的行为,同时又不存在用于“兜底”的灵活、开放的标准。[23]