其实，关于对案外人的程序保障不足的问题，早在修改《民诉法》之前，理论界和实务部门即已予以充分关注，但遗憾的是，《修改决定》并没有拟定出相关条款。最高人民法院2005年5月起草的《关于审理民事、行政申请再审案件若干问题的规定（征求意见稿）》第72条和第74条中分别规定：“案外人以原审裁判、调解书损害其权益为由申请再审的，人民法院应予以立案受理。”“案外人申请再审未作特别规定的，比照再审申请人申请再审的一般规定办理。”而2005年底起草的《关于保障当事人申请再审权利、维护司法公正的决定（送审稿）》（即为全国人大代拟稿）第8条也规定：“案外人以发生法律效力的民事、行政判决或裁定损害其权益为由申请再审的，比照当事人申请再审的规定进行处理。”但后来的《民诉法修正案草案》中并没有类似的条款。全国人大常委会法工委的意见倾向于“通过结合执行程序中的相关条款一并予以规范”，[40]从而最终出现了第204条这样的存在很多不足、逻辑和内容均较为混乱的条款。[41]不过，“在《民诉法修正案草案》第三次审议过程中，全国人大常委会法工委又试图通过立法形式解决该问题，并联系最高人民法院迅速拿出一个赋予案外人具有申请再审权利的法律条文设计供他们参考。后因临近全国人大常委会委员表决，时间过于仓促而作罢。”[42]这一点再次印证了学者们对此次修法的仓促性之批评并非是无的放矢。[43]由于立法机关在《修改决定》中并未真正解决案外人的保护问题，故最终默许了最高人民法院在《解释》第5条和第42条中所作的扩张性解释。
（二）案外人之权利保护的可选途径及《解释》选择申请再审之救济方式的可行性
1.案外人之权利保护的可选途径
对于尚处在诉讼系属中的案件，如案外人认为其权益可能受到损害时，各国主要通过诉讼参加制度为其提供相应的程序保障，而对于裁判确定后如何保护其权益的问题，则存在不同的救济途径。概括中外的立法与实践，主要有以下几种：
（1）申诉。这是我国过去所采取的主要方式，为我国大陆地区所特有，其他国家和地区则无此种方式。如前所述，在《解释》出台之前，由于立法和司法解释并没有明确规定如何为案外人提供相应的程序救济，故在实践中主要通过申诉方式解决，即案外人向法院申诉，由法院依职权启动再审程序，或者向检察院申诉，由检察院提出抗诉，[44]或者向其他机关申诉，由其将申诉转交法院并在该机关的督办下，由法院依职权启动再审程序。随着《解释》的制订施行，这种方式将不再是主要的救济方式，但在我国却仍然会长期存在，因为修改后的《民诉法》依然保留了法院依职权启动再审和民事抗诉这两种启动再审的程序救济方式。
（2）申请再审。即赋予案外人申请再审的权利，以便通过再审程序撤销原裁判或对原裁判予以改判。《解释》第5条和第42条规定了此种救济程序，即案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议时，可以依法申请再审。据此可知，《解释》是将案外人申请再审作为申请再审制度的一种特殊类型来对待的，实际上也是就申请再审问题所作的一项创造性的规定。相比较而言，在德、日等大陆法系国家和地区，由于再审之诉的适格原告一般仅限于原审中的当事人，故除了少数例外情形，[45]对于案外人的救济通常不能采取申请再审的方式。但在意大利，其民事诉讼法则规定了第三人申请再审制度，即因他人间确定判决或有执行力之判决而权利受侵害的第三人，或因欺诈或通谋诉讼而损害自己之利益的继承人及债权人，可以对确定判决提起再审之诉。[46]
（3）第三人撤销之诉。代表性的立法例为法国民事诉讼法的规定，称为“第三人异议”或“第三人取消判决的异议”，是指第三人因其作为局外人的判决所产生的效果而受到损害时，或者仅仅是受到损害威胁时，可以诉请撤销或变更该判决。[47]法国《民事诉讼法》第582 - 592条对这一制度作出了规定。它不同于该法第593 - 603条所规定的申请再审（再审之诉），后者是指当事人请求撤销已经发生既判力的判决，以期在法律上与事实上重新作出裁判。我国台湾地区“民事诉讼法”在2003年修改后，参照法国法的规定，增设了“第三人撤销诉讼程序”之内容，其第507-1条规定：“有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其它法定程序请求救济者，不在此限。”同法国法相类似，我国台湾地区“民事诉讼法”所规定的“第三人撤销诉讼程序”，在性质上也是一种与该法所规定的“再审程序”存在不同的专门为案外人提供救济的特殊程序。
（4）另行起诉。在德、日等国，既没有第三人撤销之诉的制度，也没有一般性的第三人申请再审之规定，更不存在类似我国的申诉和由法院依职权再审的规定，那么，当生效裁判可能损害案外第三人的权利时，如何为其提供相应的程序救济呢？其实，对于此种情形之处理，德、日等国乃是通过允许案外人另行起诉的方式来保障其权利。也就是说，基于判决效力的相对性原则（既判力相对性原则），对于未参加诉讼的案外人，判决对其不具有约束力；如果该判决损害其权益，则他可以在另外的诉讼中主张权利（以原判决的一方当事人或双方当事人为被告），主张不受该生效判决效力的拘束并要求保护自己的权利。[48]
（5）执行异议之诉。如果生效裁判进入到执行阶段，大陆法系国家和地区则一般规定案外人可通过提起执行异议之诉的方式寻求救济，[49]即对于强制执行的标的物，案外人主张所有权或其他妨碍标的物转让或交付的权利时，可以向有管辖权的法院提出执行异议之诉，以排除生效裁判的执行力。我国《民诉法》第204条也规定了案外人的执行异议和提起诉讼的制度，但该条内容与典型的大陆法系之案外人异议之诉是存在区别的。
2.《解释》选择申请再审之救济方式的可行性
