（一）是注意规定还是法律拟制？
以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚是否要求行为人具有伤害、杀人的故意，质言之，上述规定属于注意规定还是法律拟制？这在刑法理论界存在激烈的争议。理论通说和实务基本上持注意规定说立场，[26]但法律拟制说也是一种有力的主张。[27]笔者主张法律拟制说。下面以刑讯逼供罪为例进行说明。
首先，在刑讯逼供者具有伤害、杀人故意时，司法者不可能论以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。因此，没有设立提醒司法人员注意的注意规定之必要。
其次，众所周知，我国没有像很多文明、法治国家早已普及的那样，对讯问犯罪嫌疑人的过程进行全程录像，录像带一式两份并当场封存，而且讯问嫌疑人的整个过程允许律师在场。而我国，直到今天，讯问嫌疑人的过程还是秘密进行的，不会进行录像，也不允许律师在场，以至于刑讯逼供致伤、致死或导致嫌疑人不堪忍受而自杀，并非个别现象。中国政府为了在国人、世人面前改变形象，严惩刑讯逼供无疑具有不容低估的政治意义。因此，即便刑讯逼供过失致人伤残、死亡，其法益侵害性也与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而有法律拟制的实质理由。
再次，刑讯逼供者是要从“活口”中逼取口供（死人是不会开口讲话的），即常识告诉我们，刑讯逼供者通常不会有杀人故意。因此，要求刑讯逼供者只有具有杀人故意时才能定故意杀人罪，也违背常理。
又次，司法实践中，由于刑讯逼供是在封闭、秘密的状态下进行的，刑讯逼供者往往出于急于破案的动机，对不老实招供的嫌疑人（尤其是对外地打工者）都会习惯性地进行“修理”，刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，客观上往往很难查明，即便事实上很清楚，由于作为侦察者的刑讯逼供者，其反侦察能力自然不容低估，所以要求控方查清刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，也是勉为其难。因此，从提高指控的效率、有效打击刑讯逼供犯罪考虑，要求只要客观上造成了伤残、死亡结果（只要具有预见可能性），不管行为人是否具有伤害、杀人的故意，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，也具有相当的现实意义。
最后，宪法修正案将“国家尊重和保障人权”（是否做做样子则另当别论）写入了宪法，将上述规定理解为法律拟制，也是国家尊重和保障人权、满足国人日益增强的人权保障意识的需要和体现。
综上，刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，只要客观上发生了致人伤残、死亡的结果，不管行为人是否具有伤害、杀人的故意（只要对死伤结果具有预见可能性），均应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。故刑讯逼供致人伤残、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定属于法律拟制。
（二）“伤残”是否包括轻伤？
如前所述，刑法分则中有四个条文存在“致人伤残、死亡”的表述，其中的“伤残”是否包括轻伤，在理论上存在争议。有观点认为，“从罪责刑相适应原则以及与刑法分则其他条文相协调的角度出发，对刑法分则中规定的‘伤残’均作‘重伤’理解是更为合理的。”[28]但也有不同意见认为，“《刑法》第238条第2款中的‘伤残’也应包括在非法拘禁他人过程中，使用暴力致人重伤和轻伤两种情况……对这种行为人在非法限制被害人人身自由、构成非法拘禁罪的情况下，又故意使用暴力手段致被害人轻伤的情形直接适用刑法第238条第2款，转化认定为故意伤害罪。”[29]
