由于刑法是一种社会治理措施,以社会为基础,必须回应社会的需求,受到公共政策的制约,[23]因此,面临“风险社会”,刑法应当作出积极的回应,在风险控制中发挥重要作用。一般而言,根据风险控制的需求,对刑法作某种程度的修改,对刑法理论作某种程度的调整,都属于合理应对的范畴。但是,这里还是有些问题值得我们思考:刑法在化解社会风险的过程中到底能发挥多大的作用?“风险社会”并不只是对刑法提出了挑战,而是对社会治理提出了挑战,因此,对风险的应对应是全方位的。换言之,刑法面对“风险社会”应当保持足够的理性,应对社会风险不能成为刑法过度扩张的借口。在“风险社会”的应对中,刑法仍然应当坚持谦抑原则。在面临不确定风险的情况下,社会公众为克服恐惧宁愿放弃一部分自由也要求社会对风险实行严格控制与有效预防,因而出现了一个安全边际的设定问题。在这种情况下,也出现了秩序与自由两种价值的冲突与协调问题。我国有学者指出:“刑法顺应时代的变迁,对风险社会提出的新需求以其价值重心的转变作为回应是应该的,但是我们必须谨慎前行,以避免带来一个新的制度风险--风险社会的刑法危险。尤其是我国,总体上是非常缺乏自由传统的。这种国情造就了我国自由保障的重要性,应该审慎对待刑法价值重心的转变,不能盲目追求风险的应对而摧毁自由”。[24]对于以上观点,笔者深表赞同。我国目前面临的重要任务还是法治建设,在刑法领域,罪刑法定原则、责任原则这些基本原则都不可动摇。唯有如此,才能对刑法在化解“风险社会”风险的同时可能带来的刑法风险予以有效地化解。
【作者简介】
陈兴良,北京大学法学院教授。
【注释】参见劳东燕:《公共政策与风险社会的
刑法》,《中国社会科学》2007年第3期。
劳东燕:《犯罪故意理论的反思与重构》,《政法论坛》2009年第1期。
参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第294页,第490页。
全国人大常委会法制工作委员会:《关于〈
中华人民共和国刑法修正案(四)(草案)〉的说明》http://www. npc. gov. cn/wxzl/gongbao/2003-02/21/content_5307232. htm, 2011-06-20。
参见黄明儒:《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》,法律出版社2004年版,第24页以下。
[日]福田平、大塚仁:《日本
刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第51页。
参见刘艳红、周佑勇:《行政刑罚的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第154页。
参见许玉秀:《当代
刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第248页。
参见储槐植:《建议修改故意犯罪定义》,《法制日报》1991年1月24日。
参见[日]西田典之:《日本
刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第209页。
[日]藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社1992年版,第62页。
参见毛校霞:《风险社会下的责任主义》,《广西政法管理干部学院学报》2009年第6期。
[美]凯斯·R·桑斯坦:《恐惧的规则——超越预防原则》,王爱民译,北京大学出版社2011年版,第209页。
程岩:《风险规制的
刑法理性重构——以风险社会理论为基础》,《中外法学》2011年第1期。
陈晓明:《风险社会之
刑法应对》,《法学研究》2009年第6期。
[德]许迺曼:《罪责原则在预防
刑法中的功能》,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选译》,台湾2006年版,第607页。
[德]格吕恩特·雅科布斯:《行为责任
刑法——机能性描述》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第14页。
参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第567页。
关于公共政策与“风险
刑法”的关系,参见劳东燕:《公共政策与风险社会的
刑法》,《中国社会科学》2007年第3期。
龙敏:《秩序与自由的碰撞——论风险社会
刑法的价值冲突与协调》,《甘肃政法学院学报》2010年第5期。