我国有学者提出了罪责功能化的命题，认为：“风险刑法突破了传统的罪责理论，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，构建的是预防罪责论，即将罪责功能化，这是指行为人对其行为负责，是因为有防卫社会安全的需要，没有预防风险的必要，也就可能没有罪责。可见，风险刑法将罪责的意蕴从‘可非难性’转换为‘预防必要性’，归责的过程不再是特定后果通过归因归咎于行为人的过程。因此，行为人无须知道损害，也无须建立起因果关系，只要是自己的风险决定违反刑法的风险规制，即应负起刑法上的法律责任”。[17]在以上论述中，没有预防风险的必要也就可能没有罪责也许是对的，但能否反过来说，只要具有预防的必要就可能具有罪责则值得商榷。这里涉及报应与预防的关系。责任主义是以报应为基础的，“无责则无刑”的责任主义与“无法则无刑”的罪刑法定主义，是现代法治刑法的两大支柱。那么，在“风险刑法”中，预防刑法是否取代了报应刑法，报应责任论是否转换为预防责任论了呢？这些问题都值得深思。德国学者许迺曼教授在论述罪责原则与预防刑法的关系时指出：“若将罪责报应刑法转变成预防刑法，则是否应作出更为激烈的调整，即是否如同雅科布斯所要求以及如同罗克信部分所影射，就应该让罪责范畴不再当作可罚性之前提条件，反而将后者完全以一般预防之刑罚必要性来替代。这样一来，是否就将可罚性还原到一般预防之刑罚必要性？我认为，这样的激进要求在义理学上是错误的。我甚至认为，若放弃古典罪责概念所包含的价值结构，同时也将破坏法治国刑法原则上所需要的价值结构”。[18]对于许迺曼教授的上述观点，笔者深表赞同。
“风险刑法”仍然是以罪责为前提的。这种罪责必然是报应罪责，预防罪责论是不能成立的。罪责是刑罚处罚的必要条件，而预防必要性只是在具备罪责的基础上应当考量的一个因素。没有预防必要性，即使具有罪责也可以不予处罚。但如果没有罪责，那么无论具有多大的预防必要性都不应当受到处罚。值得注意的是，德国学者雅科布斯主张功能性罪责概念，强调的是目的对于罪责的主导性，认为“只有目的，才能给责任概念提供内容”。[19]这里的目的，就是指一般预防的需要。雅科布斯还指出：“进入到责任之中的目的不可能被责任来限定，只有目的进入到其中的责任才能给刑罚奠定根据。但是，被充分符合目的地确定的责任可以限定为实现没有进入到责任中去的目的所要求的东西。作为一般预防派生物的责任限定了为实现特殊预防所要求的刑罚，并且，再重复一下，责任只有作为与目的相联系的因素才提供一个尺度，才首先适合于发挥限定刑罚的作用”。[20]由此可见，在罪责与预防的关系上，雅科布斯认为罪责不可能限定预防，而预防则限定罪责。显然，这种观点是在对一般预防的追求中牺牲了罪责原则限制刑事可罚性的功能。而罗克辛所主张的以规范的呼吁能力为核心的实质罪责论则不同于雅科布斯所提出的功能性罪责概念。正如罗克辛所言，其罪责概念比雅科布斯的罪责概念更能够很好地发挥罪责原则保护法治国和自由的功能。[21]罗克辛的罪责概念不同于雅科布斯的罪责概念之处，就在于对罪责与预防关系的处理方面。罗克辛主张采用罪责限制预防，而不是相反。罗克辛指出：“刑罚总是以罪责为条件的，因此，还没有什么预防性刑罚化的需要，能够大得可以对一种与罪责原则相矛盾的刑事惩罚加以正当化。要求把一种预防性刑罚的必要性承认为一种刑事可罚性的额外条件，仅仅意味着在刑法侵犯面前提供一种进一步的保护，在这里，不再仅仅是预防性的许可要受到罪责原则的限制，而且是对有罪责举止行为进行刑事惩罚的可能性，也将受到预防必要性的要求的限制”。[22]罗克辛在此把预防必要性作为一种刑事可罚性的额外条件耐人寻味。额外条件是相对于必要条件而言的，这里的必要条件当然是指罪责。在这种情况下，预防必要性就是在具有罪责的前提下进一步考量处罚必要性的问题：如果没有预防必要性，即使有罪责也不应处罚。因此，预防必要性具有出罪的功能。虽然雅科布斯与罗克辛关于罪责与预防关系的争论并不是围绕“风险刑法”而展开的，但其观点对于我们回答在“风险刑法”中是否还必须坚持罪责主义仍然具有重要的参考意义。
