因此,基于上述分析,建议在商标法中增加禁止反向混淆的规定,以平等地保护市场经济主体,实现商标法维护公平竞争的立法宗旨。
此外,商标侵权应否扩大,以控制日益增多的商标侵权行为,其中印制近似商标标识是否侵权与定牌加工方的审查义务与责任是引发关注最多的问题。就前者而言,在日益增多且形式多样的商标侵权行为中,使用与他人注册商标相近似的情形占越来越大的比重。而印制他人商标标识是侵犯他人商标权的源头之一,因此,增加印制近似商标标识构成侵权的规定。将伪造、擅自制造与他人注册商标标识相同或者近似的商标标识与销售伪造、擅自制造的与他人注册商标标识相同或者近似的标识行为纳入商标侵权行为中予以规范,以更好保护商标权。
就后者而言,目前定牌加工是我国不少企业特别是沿海开放地区企业的一种生存方式,其中产生的商标侵权纠纷不在少数,缘由则在于商标法未明确定牌加工中的双方权利义务,特别是承揽人设置检索和审核义务未明确,这不能满足日益发展的经济需要。因此,有必要加以调整。我们认为,在定牌加工中,对方应有自觉提供自己是商标权利人或者拥有权利人授权的有效证明文件。承揽方应尽合理注意义务,将之纳入商标侵权范围之中。承揽人未尽仔细审核注册商标的义务的,为他人进行加工生产,属于为侵权行为提供便利条件,与其他的为侵犯他人商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、生产工具、生产技术或者经营场地等便利条件行为一样,作为商标侵权行为予以规范。
(三)网络环境下商标权的保护
在网络环境下,通过在电子商务活动中有效地利用商标,既可以防止具有一定知名度的商标在网络空间的保护失控,又可以利用将在有形空间形成的商标信誉拓展到网络空间,从而可以进一步提升商标声誉和企业形象,全面提高企业在信息化社会的市场竞争力。在网络空间的商标使用主要涉及到两方面内容:商标在网络空间的有效维护和商标与网络域名的协调。
网络环境下商标权的保护至少涉及到以下两方面内容:(1)网络环境下商标的使用。在网络环境下,网络的无国界性使得商标可能在全球范围内被使用。这就使得处于不同国家的开展相同业务的企业使用相同或者近似的商标成为可能;(2)预防和制止利用网络侵犯企业的商标权。这种侵权通常是利用一定的技术手段歪曲、篡改、变更、删除企业商标,或通过一定技术手段盗用企业的商标信誉。如在近几年来出现的商标侵权纠纷中,常见的有通过超文本链接引起的商标侵权纠纷、网上搜索引擎关键词盗用企业的商标引起的商标侵权纠纷等。{6}(P318) 商标法可以说完全没有“顾及”网络环境下的保护和管理问题。在电子商务环境下,网络空间对商标权的保护也特别重要。因此,建议商标法在修订时增加有关涉及网络环境下商标权保护的内容。
另外,网络环境下商标权还牵涉到域名与商标协调等问题。将他人驰名商标抢注为域名现象可谓司空见惯,将他人知名域名注册为商标的现象也有。建议在修改商标法时,增加相关规定,以协调网络空间商标与域名之间的关系,拓宽商标的保护范围。建议规定:“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品宣传或者商品交易的电子商务,可能使相关公众产生误认的,属于侵犯注册商标权”将他人的商标注册为域名的行为作为商标侵权行为。应当说,这也是商标法适应信息社会发展需要的体现,但将知名域名注册为商标的现象,在现行中文域名制度下特别值得关注并规制。当然,在具体修订时,需要注意和现行域名制度等涉及网络空间的规范衔接。
(四)在先权利保护问题
现行商标法在第9条、第31条等分别从对商标本身的要求和商标注册申请角度规定了保护在先权利问题。这种原则性规定是有必要的。但是,没有规定在先权利的基本内涵与范围,如何在商标法中进一步体现对在先权利的保护。
强调商标注册申请充分考虑其他在先权利人利益非常必要,但问题是如何判断申请的商标与在先权利冲突,由谁来判断存在冲突?本质上,商标权与其他在先权利冲突属于民事纠纷,如果由商标主管机构判断是否构成侵害,则超出了其裁判的范围,且行政裁决后还可能经司法两审,程序繁琐且不具效率。因此,可考虑由司法机关先行确定在先权利的受侵害,实行司法程序优先则更有利于提高效率。可规定为:“申请商标侵害他人在先享有的姓名权、肖像权、名称权、专利权、著作权或者其他权利的,经生效判决确定的,不得注册。”
这里的问题是,依前述商标注册申请审查的“绝对审查”制度相对应,在商标公告后异议期间在先权利人以其在先权利受侵害提出异议时,则应先提起民事诉讼程序,确定受侵害的在先权利,这一民事诉讼还可能存在两审甚至多次审理,商标注册审查则理应中止,此时如果第三人系以“在先权利”的名义恶意异议,这势必会影响申请人的利益,也有违商标法改革提高效率之初衷。这时就会存在商标注册审查与在先权利保护程序的协调的两难困境。因此,如何较好地实现对在先权利保护的同时,又不影响商标注册申请程序的效率,仍是一个值得研究的问题。
(五)关于商标权与商号、地理标记等其他商业标识、名称的冲突与协调
在我国商标与商号(企业名称的核心部分)保护实践中,由于在权利获取途径、权利保护范围等方面存在差异,商标权保护与商号权冲突的案件越来越多。应当说,国家工商行政管理部门与司法机关为解决两者之间的冲突是做了不少努力的,如国家工商行政管理总局发布了关于解决商标与企业名称冲突的意见,最高人民法院的司法解释也涉及到这方面规定。但是,由于立法体制和制度设计的原因,这些指导性意见和规定根本无法从根本上解决日益增多的商标权与商号权冲突问题,也难以遏止日益增多的在商标注册中侵害他人登记在先的商号或者在商号登记时侵害他人注册在先的商标权。建议在这次修改商标法时增加对商标权保护与商号保护的协调有关条款。基本思路可以是,在清理现行关于商标与商号冲突或相关侵权问题的规定以及针对现实中存在的种种问题的基础上,将现有规定经修改后吸收到商标法中,并补充有关内容。当然,如果考虑从根本上解决商标与商号协调的问题,宜建立统一的商标与商号制度,如借鉴一些国家的做法,建立统一的商业标识法律制度。笔者认为,未来商标法与商号法律制度改革,可以朝这方向走。只是这次修改商标法恐怕难以进行如此大的动作。
2001年修订商标法时增加了对地理标记的保护。但在处理商标与地理标记协调方面仍然比较欠缺。商标法修改时有必要增加一些原则性规定。