四、余论
我国《国家赔偿法》的修改，承载着民众的美好期盼，人们希望日臻完善的立法能够重新激活几近冬眠的国家赔偿制度，盼望修改后的《国家赔偿法》能够促使一度错误运转的国家权力及时给某些“受伤的心灵”以真诚的慰藉，尽快修复国人对公权力的信心；人们更希望新的国家赔偿制度能够促使国家机关进一步依法行使职权，减少侵权事件的发生，提升人权保障水平，推进整个社会的法治进步。但是，国家赔偿制度的实施、国家赔偿责任的认定是一个不好把握的法律难题，赔偿申请人与赔偿义务机关之间发生激烈争议往往是难以避免的，而为此争议设计一个大致公平的认定程序，尽可能由一个中立者作出裁决，是立法解决难题的最好出路。行政赔偿责任认定中，司法、诉讼终局认定是必然的制度选择；当法院或其他司法者成为赔偿义务机关时，赔偿委员会也是采用类似诉讼的程序处理刑事赔偿争议的，通过诉讼或类诉讼程序解决国家赔偿纷争，证明责任及其分配问题变得极为关键。
在国家赔偿责任的四个要件中，主体要件和侵权行为要件方面的证明相对较为容易，发生争议的可能性也较小，多数情况下，请求人只需提供相应的法律文书就能完成证明任务。在与主体、侵权行为相关的要求中，我国立法把工作人员与行使职权无关的个人行为作为国家赔偿责任的免责事由，事实上把真正可能发生争议要件事实的证明责任分配给了国家机关。另外，按照《行政诉讼法》的规定，职权行为违法性应该由赔偿义务机关承担举证责任，这样，赔偿请求人承担证明责任的要件事实中，证明难度较大的就是损害结果、损害与职权行为之间因果关系两要件，特别是因果关系要件相对比较复杂，往往是赔偿请求人承担证明责任的实质内容。有学者认为国家赔偿应该实行“初步证明”规则，[13]这种初步证明规则主张的实质，一方面是要求降低赔偿请求人证明事项的证明标准，请求人大致证明侵权行为、损害结果的存在即可，另一方面是要求赔偿义务机关承担更多的证明责任。初步证明规则如何理解和实施虽然还存在一定问题，但其要求减轻赔偿请求人证明负担、加重国家赔偿义务机关的举证义务和败诉风险毫无疑问是恰当的。分配证明责任就是预先分配诉讼风险，在某种程度上决定了权利实现的难易程度，是实体规范和程序规范公平公正的重要体现。但分配证明责任是立法者的任务，实务操作者不能随意改变立法的规定。就我国目前的立法而言，由赔偿义务机关承担免责事由以及职权行为合法性（必要时）证明责任或举证责任是没有疑问的。另外，即使适用范围极为狭窄，《国家赔偿法》关于举证责任倒置的规定相对来说还是一个明显的进步，有助于公平解决当前舆论关注的焦点问题。无论怎么说，如果这些旧制度、新规定都能够得到真正的实施，我国国家赔偿就不会再是“山高路远”、高不可攀的事情，国家赔偿也能真正进入法治生活，为中国法治社会的建设发挥独特作用。
【作者简介】
郑金玉，单位为河南大学。
【注释】《
中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）全文及说明》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/gjpcfxzaca/2008-10/28/con-tent_1455741.htm。
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张新宝：《国家赔偿的若干民法问题》，载《法商研究》1995年第5期。
行政赔偿免责事由（第5条）有：1．行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；2．因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；3．法律规定的其他情形。刑事赔偿免责事由（第19条）有：1．因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；2．依照《
刑法》第
17条、第
18条规定不负刑事责任的人被羁押的；3.依照《
刑事诉讼法》第
15条、第
142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的；4．行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；;5．因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；;6．法律规定的其他情形。
马怀德：《
国家赔偿法的立法模式》，载《法律科学》1994年第3期。
根据《
国家赔偿法》第
17、
18条规定，我国未明确规定以职权行为“违法”为构成要件的国家赔偿范围有：1．依照
刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过
刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；2.对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；3．依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;4.依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。如果深入分析这些所谓“合法”职权行为引发国家赔偿的情形，其背后至少可能存在“过错”这种关键因素，即国家机关及其工作人员在作出职权行为时，主观上可能存在一定的过错。是否以“过错”为归责原则，也是我国在制定和修改《
国家赔偿法》过程中的重大争论。如果以“过错”为归责原则，“过错”的证明责任分配也是一个极为重要的问题。
顺便提及的是，《
行政诉讼法》第
33条规定，在行政诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。那么，在国家赔偿诉讼中，赔偿义务机关同样不得自行收集证据重新证明其职权行为的合法性。
姜明安：《
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李克杰：《举证责任倒置，能否杜绝“躲猫猫”》，载《北京青年报》2010年5月1日。
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