（二）公平责任不是归责原则
1．公平责任中的责任分担不符合基本的法律逻辑
侵权责任从本质上看毫无疑问是一种民事责任，民事责任是民事主体违法法定义务或者约定义务而承担的法律后果。[10]这种后果往往都伴随着否定性的评价，如果行为人为自然人，这种否定性评价不利于人格尊严也不利于其未来的社会交往，如果行为人为法人（如公司），则不利于其商业信誉以及未来的经营活动。在双方都没有过错的情况下让双方来分担责任，“分享”这种否定性的评价就能做到公平了？尤其是对于受害人而言，这是十分令人质疑的！侵权责任是赔模义务人依法承担的一种法律上的不利后果。这一法律上的不利后果包括财产方面的不利性（如因赔偿而减少已有财产）和人身方面的不利性（如消除影响、回复名誉、赔礼道歉而导致的社会负面性的评价等）。所以分担的应该是损失而不是责任。归责原则的作用就是确定责任的归属，而这种分担责任多少有些“各打五十大板”的味道。法律责任的承担应该以一种确定的状态出现，这毕竟关系到侵权责任法的权威问题，显然我们不能用“分担”这样一种模糊不清的操作方式来达到这种状态，不然侵权责任法的威慑功能将大打折扣，会产生过度阻却与阻却不足的两难。笔者认为“分担”这种字面上的公平反而造成了实质上的不公平。
同时从侵权责任的形式来看，侵权责任的归责原则应当普遍适用于所有的侵权责任形式，可是除了赔偿损失以外，在侵权责任的形式层面上如何进行“分担”的技术操作恐怕确实是一个很有难度的法学理论问题。
2．侵权责任法规则原则体系的外延已经周延
过错责任原则与无过错责任原则均是以主观状态为考量角度的，[11]是相互补充的，构成了一个逻辑结构完整的的规则原则体系，有着周延的外延。而在运用公平责任时，首先必须是过错责任与无过错责任无法适用，然后对受害人的损害程度以及当事人的经济状况加以考量，由在经济上处于优势地位的当事人负担合理限度内的经济上的不利益。认定责任和损失承担是两个不同的且前后继起的阶段，过错责任与无过错责任的运作主要在第一个阶段也就是认定责任阶段。而公平责任整个运作过程的都是以损失分担为目的，只是在责任缺失的情况下对于处于弱势的当事人在经济上的衡平，是在损失承担阶段发挥作用的。显然公平责任制度不是责任分配的制度，也不能与过错、无过错责任原则共同构成一个严密的逻辑结构。同时我们看到在侵权责任法中起着统帅作用的归责原则应当是不应当与民法的基本原则之一的“平等”发生冲突的，“以抽象性的市民形式平等为基本原则的民法，是无法与着眼与穷人、富人的这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的，”[12]如果将公平责任定位为归责原则，那么侵权责任法也将处于一种相当尴尬的地位。
