按照“主观诚信说”,所谓主观诚信是指要求主体具有毋害他人的内心意识,是主体自认为未侵害他人权利的一种确信。此种定义方式将导致其内涵和外延均过于宽泛,与取得时效中的善意很难衔接。上述论证表明,取得时效中的善意,应区分不同情况来理解。在继受占有的情况下,由于有对方当事人转让所有权的行为,占有人的善意是基于对他人具有真实权利的一种信任,因他人已依物权公示的方法进行了公示,在此基础上,其认为自己与他人进行的权利移转行为有效,从而进一步确信自己已经获得了所有权;在原始占有的情况下,善意是指占有人相信自己有所有权,因其占有之来源并无相对人,没有信赖对方享有所有权的基础。无论何种情况下,善意均与确信自己享有所有权具有紧密的联系。不可否认的是,此种情况下当事人当然不具有损害他人权利的内心意识,但这种认识没有揭示上述取得时效中善意的真正内涵。可以说,在大多数民事行为中,当事人均不具有损害他人的权利意识,在物权法中如此,在债权法、亲属法、继承法中同样如此。在整个社会中,与违法行为相比,基于不侵害他人权利动机之上的合法行为毕竟属于常态。不损害他人权利,属于一种最基本的法律意识,没有必要套上主观诚信的炫目商标。
取得时效中的善意来源,在主观诚信说看来,系“来自他方当事人的客观诚信”,[27]此种说法很不准确。取得时效中的善意,在继受占有的情况下主要来自于对方符合物权的外在公示方式,而不论其背后的真实物权状态,因此这种善意是建立在信赖的基础之上的。如果是合法的继受取得,则会有对方当事人的客观诚信,此时受让人直接依合法行为取得所有权,因此没有取得时效的适用余地。此种情况下的取得时效之适用,一定是当事人无法依行为本身直接取得所有权,为维护占有人的交易安全,不得已才用时间来治愈这种瑕疵,所以取得时效不是在对方当事人客观诚信的时候适用的,恰恰相反,其往往适用于对方处于“恶信”的状态。在原始占有的情况下,则根本不存在与其发生民事行为的对方当事人,又何来其客观诚信问题。
尽管各国关于取得时效中的善意认定模式不完全相同,但其共同点是均将善意与当事人无过失或无重大过失联系起来考虑。因此,主观诚信是与善意呈对应关系,还是与善意且无过失呈对应关系,抑或对应于包括无重大过失涵义在内的善意,实为非常重要的问题。此点,主观诚信说不仅没有明确交代,而且矛盾之处甚多。如徐国栋教授明确指出,“作为一种行为模式的客观诚信必定是一定的心理状态的结果,由此客观诚信与注意和过失的概念相连”,[28]而取得时效中的善意与过失有很大的关联,但这种善意又被认为属于主观诚信,客观诚信与过失相连,主观诚信也与过失相连,则客观诚信与主观诚信的界限在哪里?又如,主观诚信说认为,“过失是对注意的违反”,在注意与主观诚信的区别方面,两者“最重要的不同是,在债的关系中,注意是专门课加给债务人的义务,而诚信是克家加给当事人双方的义务”,[29]这与各国通行的民事立法和民法理论显然是相悖的,众所周知,注意义务的承担主体不仅仅是债务人,债权人也承担一定的注意义务。因为注意义务是为维护对方当事人的利益而设,而不是为维护债权人单方面的利益而设。