其二,此处主观诚信说指出英美法比较注重“法律与道德的分离”、“人性标准设定较低”,因而较为排斥诚信原则。但是,在徐国栋教授对英美法系主观诚信的考察中,其却细致地分析了美国《统一商法典》第2-403条第1、2款如何实现对当事人主观诚信的尊重,不仅如此,其在其他地方还详细分析了美国《合同法重述》第2版如何确立了普遍的诚信原则,并用如下一组数据说明其已得到广泛适用:“1980年前,在美国公布的判例中,有350个解释了诚信原则;1980年后的十几年,这方面的判例就增加到600多个”。[16]这种状况显然又与所谓“排斥诚信原则”的观点相矛盾。事实上,所谓英美法注重“法律与道德分离”的说法,并未见徐国栋教授有何论证。
其三,所谓取得时效制度“有浓厚的生存空间争夺战色彩”的说法根本无法成立。从英国来看,支持这一观点的理由是取得时效制度与保护诺曼人的征服成果有关,但历史知识告诉我们,诺曼征服是十一世纪的事情,而主观诚信说在论证英国取得时效制度时,引用了劳森和拉登《财产法》一书的观点,得出如下结论:“就英国而言,从1833年开始,就允许人们利用这种制度可取得地役权和不动产所有权,从1939年起用于取得动产所有权。”[17]笔者手头的资料也显示取得时效制度在英国是晚近以来才开始发达的,[18]此时距离诺曼征服已然八九百年,如何与保护征服成果发生关系?
从美国来看,支持这一观点的理由是取得时效制度被用于掠夺印第安人土地的工具。然而美国历史告诉我们,美国向印第安人的扩张主要是通过国家暴力和购买手段进行的,似乎很难与取得时效制度发生关系。一个民族对其他民族土地的掠夺,通过民法上的一个普通制度就完成了,恐怕是一般人都难以想象的。即使在私人之间发生这种情况,前文揭示的美国取得时效的构成要件是如此复杂,在掠夺过程中若使其成立,事实上是十分困难的。如“不被阻断”这一条件,既然是在掠夺过程中,被掠夺者不可能没有任何反抗,占有人欲在相当长的时效期间内不被阻断,在客观上很难达成。[19]
为何两大法系各代表性国家和地区基本上均不以善意为取得时效的构成要件?笔者认为,应当从取得时效的本质角度来认识。在这一问题,我国学界是一直存有偏颇的。由于取得时效的最终效果是占有人取得所有权,因此学界关于该制度的研究,基本上是从占有人的角度进行的。但事实上,我们忽略了一个重要的因素,这就是取得时效之成立,一定排斥时效期间内真正的所有权人主张权利,而大多数情况下,权利人对其自己享有的权利是明知的。占有人取得所有权,就意味着真正的所有权人失去所有权,因此,取得时效还应从失权人的角度来观察。由于失权人在一般情况下明知自己的权利范围,但其在取得时效所要求的如此长的时间内均不主张权利,从而导致法律剥夺了其原本享有的权利。取得时效的成立,从真正所有权人的角度来说,事实上是很困难的。因为只要其在法定的期间内主张权利,取得时效立刻中断。故而,取得时效的本质,还应从真正所有权人的恶意失权角度进行考察[20]此也应当是取得时效的构成要件中不考虑占有人之善意的重要原因。