作为主观诚信主要适用领域的取得时效制度受到有力质疑,而善意在取得时效制度中又无核心意义,以主观诚信的面目将其抽象出来放在民法总则中,并与有广泛适用范围的客观诚信放在一起进行规定,有违民法体系的逻辑性,有很大的斟酌余地。
徐国栋教授在对大陆法系的主观诚信的发展史做了系统梳理后,特别指出中世纪法律将罗马法占有人占有之始具备诚信的要件改为须在整个占有期间一直保持诚信,而中世纪的“教会法在诚信问题上起到了现代民法来源的作用”,[11]但我们看到的却是唯独德国在动产取得时效方面采中世纪的此种做法,其他国家均未采此立法模式,为何现代民法中的取得时效与罗马法、中世纪法律出现了如此大的裂痕,这种抛弃的原因何在,在“主观诚信说”洋洋洒洒的历史考察中并未提及,使其相关观点出现了历史的断裂。
二、“主观诚信说”对英美法系取得时效中善意问题的解释前后矛盾
英美法系的取得时效制度,国内学者研究有所欠缺。英美法系存在所谓adversepossession制度,字面意思为反向占有,内容上与大陆法系的取得时效制度相当。英国法中取得时效的构成要件一般包括需现实(real或factual)占有、有排他占有的意图(animuspossidendi)、对所有人构成反向(adverse)占有三个方面,[12]不以占有人的善意为要件。美国各个州取得时效的构成要件不完全相同,但一般均由以下要件组合而成:公开(open)、公然(notorious)、公示(visible)、实际(actual)、反向(adverse)、排他(exclusive)、持续(continuous)、不被阻断(uninterrupted)、自主(hostile)、对外主张权利状态(claim of right).[13]以上所列条件虽然较多,但实际上有不少在内容上是重复的,仅仅称谓不同而已。至于占有人的善意或恶意,则非为取得时效中的决定性要素。[14]
对于英美法系未将善意作为取得时效构成要件的原因,主观诚信说提供的解释是:“与大陆法系多数国家的取得时效制度不同,这里不包含诚信的要件,这一如此突出的差别使我强烈地想说点什么。当然,从好的方面说,英美法比较注意法律与道德的分离,这也是该法系长期以来排斥诚信原则的理由之一;从坏的方面就要说该法系对人性标准的设定总是比大陆法系要低了。事实上,英国的这一制度与保护诺曼人的征服成果有关。在美国殖民时期,这一制度被用作掠夺印第安人土地的工具。由此,这一制度具有浓厚的生存空间争夺战的色彩。从法律的经济分析的角度看,它具有极为强调资源使用的效率的色彩。”[15]这种解释不仅十分牵强,无太多的说服力,而且使主观诚信说陷入自相矛盾之处。具体分析如下:
其一,主观诚信说之所以对英美法系不将善意作为取得时效构成要件的原因进行解释,乃在于其提倡者意识到两大法系在此方面存在“如此突出的差别”,而前文的考察已经表明,在大陆法系各代表性国家和地区,事实上也多不以善意为取得时效的构成要件,二者并不存在什么突出的差别。