四、更优条款作为非条约条款时的地位
上述更优条款的适用及其例外以条约中明确规定了此种条款为前提。如果条约没有规定这种条款，更优条款虽然不是完全不能适用，但其在适用中要受到更多的限制。换言之，更优条款尚不具备国际习惯法规则的地位，不能在缺乏条约规定时以国际习惯法规则的身份继续适用。
（一）更优条款与缔约国意志之间的关系
在实践中有这样一种情况是值得讨论的：当新条约缔约国不承认在先条约项下的更优权利时，是新条约根据缔约国意图的最后表达优先，还是旧条约根据更优条款优先。这事实上涉及更优条款与解决条约冲突其他方法的关系问题。此时，更优条款往往并没有明确规定于条约约文之中，条款的适用受到诸如冲突条款、后法原则等冲突解决方法的限制。为了研究的方便，我们有必要根据新旧条约的性质分别进行说明。
1．在先协议为区域性条约而新条约为全球性条约
在先协议为区域性条约而新条约为全球性条约的情况下，处理的方法比较简单。新的全球性条约中对所涉问题规定的较低保护不得解释为背离或取代在先区域协议中程度相对较高的保护规则。这主要是因为，全球性协议参与国家数量众多，经济社会文化状况复杂，因此其一般只能规定所有国家能够接受的标准，这种标准势必是比较低的或基础性的标准，否则条约很难获得所有国家的支持。但在区域层面，缔约国的经济、社会和文化背景往往具有相似性和同质性，[12]这使区域条约能够规定程度更高的保护规则。此时，全球性条约的规定仅仅是反映了无法在全球层面达成更高保护的现状，而不是要背离在先的区域性协议，区域性条约中的更高保护规则可以基于更优条款而适用，从某种意义上说，也可以认为区域性条约中的规定相对于全球性条约为特别法。
2．在先协议与新条约均为全球性条约
关于在先协议与新条约均为全球性条约的情况下，其处理需要通过具体例子来进行说明。1949年的日内瓦公约规定，雇佣兵（mercenaries）不构成单独的保护对象种类，他们的权益可以通过战争中关于战斗员和战俘的一般保护规则来保护。在日内瓦公约制定之后，随着国际局势的动荡，越来越多的雇佣兵开始参与到战争中来，国际社会开始觉得有必要对雇佣兵参战的问题做出规定。1977年的《1949年日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的第一附加议定书》在1949年公约中加入了一个特别条款，规定雇用兵不应该享有战斗员或战俘的待遇。这一条款的目的是将雇佣兵排除于日内瓦公约体系的保护范围之外，从而有效减少其参与战斗和战争的情况。两相比较，就雇佣兵这一特殊群体的保护而言，显然第一议定书的规定要比日内瓦公约的保护程度更低。此时，是否可以认为日内瓦公约因为保护程度更高而优先适用？对此，第一议定书第96条明确规定，在议定书与公约冲突时，议定书规定优先。这表明，如果更优条款在条约中并没有明确规定，那么该条款的适用并不是自动的，而是要受到条约冲突条款的限制。如果冲突条款已经就何者优先适用的问题做了明确规定，就没有必要适用更优条款原则。
