所以，从知识构造的角度看，刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断。在这个过程中，起点是生活常识，而且判断所得出的结论也不能过于偏离生活常识。
三、“欧化”刑法观与常识主义的关系
前面已经提到，德国犯罪论体系沿着古典主义——新古典主义——目的论犯罪论体系——新古典主义和目的论相结合的进路，一直发展到罗克辛的目的理性理论，都是以事实判断、生活经验判断为起点，逐步发展到理性主义的漫长过程。在此过程中，价值判断的成分不断加重。欧洲的刑法，或者欧美的刑法发展非常迅速，其中有很多值得我们学习的地方。那么，我认为，现在我们对它们的很多批评有可能是不合适的。我觉得最值得我们重视的就是欧陆刑法观和常识主义之间的关系，以及对常识的尊重。
（一）随着国际社会世界一体化，经济上的，政治上的，特别是经济上的，世界一体化进程的加快，国际犯罪的增加，出于打击国际犯罪的需要，在欧美国家刑法高度趋同的趋势很明显。比如说，对死刑，尽可能废除。在整个欧洲都废除，在美国很多州也废除了死刑。对很多新的刑罚方法（例如社区矫正）的使用，都说明刑法高度趋同。刑法高度趋同，和常识主义刑法观有什么关系？这种关系在于高度趋同建立在一个前提下，就是对人权的尊重，对人权的尊重最后可能又与其他的一些东西（例如，重视通过对规范有效性的维持来确保刑法的实现）联系在一起。人权和我前面所讲的那种规范关系，以及对法益的保护等都有非常紧密的关系，人的基本权利是建立在他对某些很重要的利益独享的基础上的。这个问题在后文中还会涉及。
（二）欧陆各国文化的差异性存在，但是，刑法的共性更值得重视。刑法和价值判断的联系特别紧密，虽然不同的国家文化差异性是存在的，但是，刑法的共性也是存在的。刑法和文化传统以及价值系统的关联特别密切，刑法又是高度趋同的，对一些特别重要的法益，即便岁月流逝，变化也很小。一个社会中稳定的规范关系的变化相应地也会很小。欧陆刑法观普遍承认这样的一个命题：“己所不欲，勿施于人”。对一个犯罪行为，一个犯罪人，之所以要进行惩罚，前提是行为人对自己的行为可能是明显的不妥当有认识，由此出发，我们对刑法的解释，以及要把刑法定位于保护规范关系、保护底线的秩序，实际上也是对“己所不欲，勿施于人”的承认。那么，欧陆刑法观有这样一个基本的前提，实际上意味着不同国家的刑法观念趋同超过差异。
林东茂教授指出，在刑法领域，“既要以生活经验为基础制定法律与解释法律，复出经验之外，作合理的价值判断”。[14]欧陆犯罪论体系正是在尊重生活常识的基础上进行价值评价和理性分析，因而取得了长足发展，很值得我们借鉴。但是，在我国刑法学界最近一两年对犯罪构成理论的论争中，通说有一个基本的前提，认为德、日的犯罪论体系都是外来的，是“他者”，和中国的实际并不相符，因而似乎不值一提。怎么看待通说的这种倾向？日本学者丸山真男指出，任何国家的学者在引进别国的思想时，都必定存在着误解。但是，“如果神经质地注目于其歪曲和变质的尺度，日本的思想也许会在某种意义上被全部描写成对原物的歪曲和误解的历史……问题不仅在于弄清是否有‘误解’，而且还在于要弄清其‘误解’是否能够解决问题，是否具有多产性”。[15]在引进国外的一些理论这一个问题上，日本和中国是相似的。这两个国家的近代化问题都以如何自主独立的应对西欧冲击的问题紧密相关。中国和日本一样，都要去应对西欧的很多理论对它的冲击，尤其是在思想领域。在日本近代改革初期，引进西欧的思想，是受高度的目的性支配的。就像新中国刚建立的时候大量引进苏联的思想，受很多目的性的支配，都是在一定的状况下，带着一定的问题意识，把西欧的思想作为解决问题的道具来引进。这种目的性在近代化初期表现得相当显着。当时的人们努力从一定的现状中提取出一定的问题，并自觉地设法去解决这些问题，在这一过程中必然会产生新的思想。那就是说，在引进别国学者的思想过程中，开始有些混乱是正常的，甚至是有积极意义的。所以，中国刑法学的发展，建国初期是引进苏联的，而且引进之后也有一些改造。现在看来，有它成功的地方。但是苏联这套理论，要再往前发展、再精巧化，就有问题。所以，这个时候我们需要看看德国人、日本人，甚至欧美人，究竟怎么看问题。我并不是说苏联这套理论就完全是错的，完全要抛弃，我没有说通说一无是处。但是，我们要尊重现在的德日刑法学，看看别人究竟是怎么讲道理的。在引进德、日理论之初，有很多误解在所难免，而且有的误解里面蕴含着很多积极的地方、蕴含着很多很好的东西。丸山真男就提到，清末中国的思想家严复通过同时引进孟德斯鸠的思想和赫胥黎进化论这两个人的理论，创造了一个思想，并产生了巨大的影响。但是，把18世纪法国孟德斯鸠的思想和19世纪后半期的进化论结合在一起，这本来是不恰当的，如果单纯从欧洲思想史的发展来看，那简直是逻辑上的混乱。但是，如果内在地去理解严复对当时中国现状的认识和所采取的克服、解决的办法，把西欧思想用作改变现状的手段，那么就会发现，把孟德斯鸠的思想和赫胥黎的思想同时引进并不奇怪。丸山真男还提到，在日本，自由主义、民权主义引进过程中，也有类似严复的状况——我们现在认识到其重要性，但是当时，其实好多机会蕴含在这种对西方思想的歪曲当中。如果把上述问题作为思考的前提，往往只会纠缠于日本独有、固有的思想问题，所以，丸山真男的意思就是说，在日本，很难说有固有的、优秀的思想观念，那就需要去引进。在引进过程中，有可能会有问题，但也正常。理论发展的很多机会都蕴含在这里面，隐藏在这里面。[16]第二点，理论的发展要创新是很困难的，所以很多时候理论的发展蕴含在对他人的学习过程当中。在刑法学中，现在已经很难找到德国和日本学者完全没有讨论过而只有中国独有的问题，“在国外，就一个具体问题，可以讨论一、二百年，因为具体问题总是与理论根基相联系；而我国的刑法学总是很难持续地讨论某个问题。”[17]所以，借鉴欧陆刑法学研究完全是理所当然的。丸山真男也曾经认真地讨论了学术研究上的独创性问题。他指出，思想史能否有独创性，是一件很难评价的事情。关于独创性，认真研究过的人都知道，即使拿欧洲的思想史作为背景，也很难发现有新出现的、全新的东西。正如人们所说的，欧洲思想史是以古希腊的思想为主题的变奏曲。也就是说，欧洲的整个思想史，都是在古希腊的思想的基础上，做一些不大的变化。“所谓的思想史，大体上是古来思想不断改编的历史。也就是说，对过去的思想一读再读，读透了再给予重新解释，给之以新的光辉。不外就是这样的历史。从这个意义上看，真正的独创，也并不是什么全新的东西，当然也不是什么新奇的构思”。[18]这个话用在刑法理论上也是合适的，也就是说，除了类似于客观归责这样的理论是独创的以外，真正的独创也不是什么全新的东西，也不是什么新奇的构想。即或是客观归责理论，它和相当因果关系特别是其中的事实关系，还是有关的，它也可能是多了一个名词，新瓶装的是旧酒。分析这么多，无非是想表明中国刑法学想要取得长足的发展，必须要有多种思路，所以要有比较宽广的胸怀，认识到不同的犯罪论体系都有必要存在，所以，不存在一种理论比另外一种理论要优越这样的问题。在这个意义上，需要承认的确存在可以从基本原理中推导出普遍有效命题的“没有国别的刑法学”。[19]
