（三）刑法学的知识构造
1.我国刑法学的知识构造与国外的差异，最大的地方在于犯罪论，而不在于刑罚论。刑罚论部分，世界各国的教科书大同小异。当然涉及到刑罚观，比如，刑罚的目的、刑罚的功能，可能有差异。康德、黑格尔、贝卡利亚在刑罚观上就有差别。但是，在刑罚的适用、刑罚的执行上面，基本没什么差别，所以，真正的差别在于犯罪论。那么，犯罪论上的差别怎么消除，我觉得在一定程度上要考虑思维的出发点问题。
思维的出发点是对生活经验、生活常识的判断。所以，犯罪论体系是从生活经验判断出发到理性判断的过程，这个是起点。如果不重视犯罪论问题上的对生活经验的判断，一上来就是理性的判断，或者是意识形态的判断，这样的刑法学可能是有问题的。犯罪一定是违法和有责的行为，如果从生活经验上来讲，这是两个问题，违法是被告人该当何罪的问题；有责是拿谁来“开刀”的问题。构成要件该当性和违法性论的关系特别密切，但是，判断一个人是不是违法的，是解决一个人从生活经验上判断或者从常识上判断，究竟该当何罪的问题。那么，接下来才是进一步的实质判断，即拿谁开刀、由谁负责这样的问题，即有责性判断。刑法的适用，一定是一个“选择性执法”的过程，社会中每一天发生的违法或者犯罪为数不杀，犯罪黑数也不计其数，所以，受到处罚的只能是其中的一部分，惩罚是有意或者无意“选择”的结果，就需要考虑“该当何罪”和“拿谁试问”的问题。这种思考进路，首先是从生活经验出发，从事实出发，从日常生活的一般感受出发，做出判断。那么，犯罪论体系的判断，要从生活经验或者说日常生活的感受出发。犯罪论的判断是从经验的到规范的、到价值的判断，这样说符合犯罪判断的过程，也符合犯罪论的理论发展史。从这两个角度来讲，犯罪论的判断都是从生活经验、生活常识出发做出的。那么犯罪判断过程是先立足于对事实的判断。必须先考察有什么样的行为，有什么样的后果，这些外在的东西、事实的东西是什么，然后，才说这样的行为从价值判断上看，实质上是合法的还是违法的，最后，才说责任落到谁头上。这个过程是从经验到最后的价值判断的一个过程。刑法的理论史，特别是犯罪论的理论史，从古典主义，从“违法是客观观的、责任是主观的”到“违法也可能是主观的”这种新古典主义，到行为是受目的支配这种目的理性，一直到最近的理论发展，都是从单纯的重视经验到逐步的重视价值的判断，重视这种理性的判断，这么一种发展史。所以，刑法学要向前发展，一定是建立在这个基础上的，不能脱离常识，如果脱离了这个东西，刑法学者之间的分歧就会无限大。因此，在刑法的知识构造里面，回归常识是有可能的。
2.刑法理论中有很多模糊地带，需要我们去处理。司法上作出决断的过程，很多时候是对生活经验加以考虑的过程。例如，甲、乙两个人站在某招待所的阳台上，选中离阳台8米多远的一个树干上的废瓷瓶作为目标比赛枪法，约定谁输了谁拿出一包香烟。两个人轮流各射出子弹3发，均未打中磁盘，但其中某一发子弹穿过树林上空，飞向距离该阳台约133米远的人行道上的电线杆附近，导致恰好经过此处的行人丙死亡。事后，司法机关无法查清由谁发射的子弹导致被害人丙死亡，如何处理本案？[12]按照中国现在通说的理论，共同犯罪仅限于共同故意犯罪，立法上不承认共同过失，学说上也没有系统的共同过失理论，所以，对这两个人定共同过失的犯罪就多多少少有些问题；如果定各自的单独过失，需要证明致死的那颗子弹由谁发射，从而确定谁对死亡结果负责。但是，本案不能查明共犯关系，也不能查明因果关系，是不是对两个行为人都作无罪处理？我认为不能。对本案的处理必须考虑生活常识：被害人死亡，该后果和行为人的行为有一定关联，行为人应当对此负责。所以，法院对本案最终定过失以危险方法危害公共安全罪是否妥当，单纯从理论的角度看，可能还有疑问，但公众并不是不能接受这样的裁判。按林东茂教授的说法，犯罪是一段恶缘，这就需要了结。如果不对甲、乙定罪，这段恶缘还了结不了，就没有人负责。所以，像这样的案件，我基本认同法院判决，但是，究竟怎么去解释它，可能有问题，也就是说如果对甲、乙不定罪的话，结论和国民一般的判断是偏离的。被害人死了，而且明显是这两个人中的某一个人打死的，但是现在没有人为此负责，公众可能就接受不了。
司法判断上容易陷于两难境地，但需要法官去决断的场合还有很多，比如说对偶然防卫，司法上就需要决断对这个防卫的人要么定罪要么宣告无罪；又如，牺牲他人保全自己生命的案件，理论上可能有很多处理方案，但是，实务上也一个选择的问题。而这个选择就是你要考虑他是不是最终接近国民的规范感觉。再比如，甲是一个乡镇税务所的所长，打电话向一个公司的经理乙要钱，说如果你公司能够给我们16万元供税务所组织职工外出旅游用，这样公司原来提出的免税申请，虽然不符合条件，但是，税务所也可以给予减免，这一减免可能一年就是上百万。乙当然愿意答应，就给了甲16万。16万当中12万用于这个所里所有人外出旅游，还剩4万块钱，所长甲拿去女儿办婚礼用了。检察机关起诉乙对单位行贿，犯罪数额是12万。对甲法院判决受贿4万元。这个案子可能判得有问题，就是凭最一般的生活常识经验判断也可以想象，乙行贿16万的时候，那一定会有一个受贿16万的自然人或者单位。如果说乙行贿16万，但是，又判甲受贿4万的话，那剩下12万就不知道去哪里了。因此，这个判决明显偏离一般的规范感觉。理论上讲受贿和行贿是对向犯。对向犯的场合，并不是对两方都一定要定罪，但在行为上这两个人一定是相互对合的关系，行贿的人拿出多少钱，受贿的人一定是收了多少钱。所以，在乙单位行贿罪16万的时候，就得说甲所在的单位受贿16万，再进一步判断单位所受贿的16万当中，有4万是不是被甲贪污了。只有这样这个数额才对得上。所以，刑法理论对很多问题的解释和我们司法实务中对案件的处理，就得考虑在有不同选择、方案的时候，哪一种判断最接近于最基本的常识，这样的分析才可以避免不必要的偏差。
3.刑法的理论不是精确的理论，很难做经济分析
刑法上的很多判断，必须考虑当下社会中的常理或者常情究竟是什么，而不能做经济分析，不能去“算账”。“刑法的经济分析”这样的思考进路，注定是很边缘的。刑法要对付的是最复杂的社会关系，基本不能依赖于推算，用再精确的数学公式，实际上也是算不出关于犯罪与刑罚的问题。[13]经济分析难以进入刑法学领域的理由在于：（1）个案的犯罪情节很特殊。根据罪刑相适应原则量刑要均衡，但是，在很多时候，法官的量刑只要不接近于畸重，就很难受到责难。即使是两个大致相同的案件量刑上的悬殊也在所难免。比如，贪污罪的量刑是有数字衡量的，似乎可以做经济分析。在很多地方，只要贪污十万以下的，基本上是贪污数额增加一万元刑期增加一年左右。但是，很多案件很特殊，比如说，犯罪人是为了给父母治病，或者为了小孩上大学，正缺这一万元，但对其要跟其他贪污同样数额的罪犯一样判，就很难做到。罪刑相适应只是一个一般的规定，判刑时要针对个案，作特别的考虑。此时，就一定是要去尊重生活常识。期待可能性理论，为什么在19世纪被提出来以后，在很长时间是学者们津津乐道的问题。实际上它也就是考虑在国家刑法权威的重压之下，怎么去照顾一些很特殊的情况：由于个案很特殊，作特殊判断的时候就需要考虑生活常识的问题。而期待可能性一旦阻却责任，被告人可能被判无罪。期待可能性能不能阻却责任，是常识主义的判断。再比如，说窝藏和包庇行为是妨害司法的行为，一旦实施即可定罪。但是，如果被包庇、窝藏的人是本犯的父母或者配偶，如果一定要追究窝藏包庇者的刑事责任，可能效果有限。此时，放弃追究实际上就是常识主义的考虑。如果仅仅靠经济分析，说什么样的包庇、窝藏行为可以定罪量刑，那包庇、窝藏家属的行为一定可以，但是，“亲亲相隐”这样的规定，在中国古代有，在现代的某些西方国家还有，它也是不能简单地算经济账的。此外，一般认为，财产刑是可以算账的，像罚金，似乎一个人犯多大的罪，就应该判多重的罚金。比如生产销售伪劣产品，判处销售金额50%以上2倍以下罚金，这是《刑法》第140条的规定，但是，假设现在有一个参与生产、销售伪劣产品的被告人刚满17岁、不到18岁，他是主犯之一，即便判他罚金，他没有办法缴纳；考虑到这种情况，法官也可能对其尽量少判罚金，即便其在共同犯罪中所起的作用较大。所以，即使是刑法中最容易算账的这样一部分，用到一些特殊案件、特殊人身上的时候，也可能行不通。对于刑法之所以不能算账，就是因为有很多事情的处理涉及最起码的生活常识。（2）刑法当中有些问题的解释会很复杂，很困难，这样的问题很多。对于某些问题的解释之所以很困难，那还是因为我们要考虑生活常识，而不是单纯的考虑经济分析那一点东西。刑法上的判断，说到底是善恶的判断，而不是资源配置或者社会财富的分配。（3）刑事上的追诉有时一定要不计成本。被害人的财物被盗窃了，无论其价值多少，按理说，警方花多大的代价也要把这个案子破获，因为我们需要通过犯罪论体系，通过刑法来实现正义。那么，我们就必须考虑，社会的正义，或者有罪必罚，比投入产出的经济分析更重要，我觉得这是需要考虑的。刑事诉讼法上有时候考虑司法效益，考虑投入产出。但是，在刑法上，类似的东西都是不能考虑的，我们不能去责难司法机关不应该这样投入那么多，产出那么小。刑法上的判断，是在充分尊重生活常识基础上的价值判断、规范判断。这种判断，注定不是一个很精确的判断，这种判断一定要立足于、偏向于常识主义的判断。
