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对刑法中“危害行为”的反思

  

  三、我国刑法中行为理论的层次缺失


  

  以上问题的提出,笔者认为根本原因就在于,我国刑法理论没有对刑法中的行为进行理论上的分类,从而造成行为理论的层次缺失。研讨刑法中的行为概念,首先需要澄清的就是行为理论的层次问题。


  

  我国刑法理论并非完全没有行为的层次划分,问题在于对刑法中“行为”的层次划分是否正确,划分的依据是否整齐划一?大陆法系行为理论究竟是研究“危害行为”{8},还是研究刑法中的一般意义的行为,两者是否等同,笔者认为非常有必要澄清。熊选国博士应该说是在刑法学界首开先河,将刑法中的“行为”进行层次上的区分。其博士论文《刑法中的行为论》明确提出行为应当分为最广义的行为、广义的行为和狭义行为的观点:1.最广义的行为,包括犯罪与非犯罪行为,乃泛指人的一切行为,是否犯罪,按照行为当时的法律、法令、政策来认定,符合犯罪条件的,即为犯罪,否则,即为非犯罪;2.广义的行为,是指成立犯罪的行为;3.狭义的行为,专指广义的行为中与主观方面分开观察的客观行为,即犯罪客观方面的”危害行为”{3}。笔者认为,熊选国博士首先对刑法中的“行为”分类固然可喜,但仍并没有对现有刑法中的行为理论进行修正,现有的行为理论存在的问题诸如不作为的行为性、身份犯与持有犯等问题也没有得到解决。


  

  类似的观点还有,认为在我国的刑事立法中“行为”的含义可以归纳为三个层次:1.最广义的行为。这种“行为”是在一般意义上使用的,泛指人的一切行为,不论是否为犯罪行为。2.广义的行为。这种“行为”同犯罪行为含义相同,意指犯罪这种行为。3.狭义的行为。这种“行为”专指作为犯罪客观方面的要件的行为,即”危害行为”。这里的“行为”专指作为客观要件而不包括犯罪主观方面在内的“危害行为”{8}。


  

  以上观点存在如下难题:其一是没有对我国刑事立法中的“行为”进行层次上的准确定性,仅仅简单地将我国刑事立法中的“行为”分为最广义的行为、广义的行为和狭义行为,而没有分别对这三个层次的行为含义准确定性。笔者认为我国刑事立法中的“行为”应当划分为一般意义的行为、刑法中的行为、犯罪行为和“危害行为”,四个层次的行为概念紧密联系,但分别在其特定范围内有特定的含义;其二是我国刑法理论认为大陆法系四大行为理论是对“危害行为”的概念进行争论,并进而形成因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格责任论等多种行为理论学说。这种说法有待进一步推敲。无论是因果行为论、目的行为论、社会行为论、还是人格责任论的观点,笔者认为都是围绕刑法中一般意义的行为概念展开争论的,是构成要件符合性判断之前的行为。


  

  (一)一般意义的行为


  

  笔者认为,刑法中一般意义的“行为”概念应当是,行为人控制或应当控制的客观条件,作用于具体人或物的存在状态的过程。刑法中一般意义的行为的概念,应当是行为理论中最广义的行为概念。



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