二、对“危害行为”的系列追问
我国刑法理论的通说认为，“危害行为”是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静，行为概念必须具备心素、体素、有害性特征三要素。对此，笔者存在着一系列的追问：
（一）“危害行为”在客观上表现为人的身体动静，是否就意味着“作为”表现为积极的身体举动，而“不作为”则一概表现为消极的身体静止？“消极的身体静止”又怎能解释行为理论中的最大难题—不作为犯罪的行为性问题
通说的观点认为，“危害行为”在客观上是人的身体动静。这是“危害行为”的有体性特征，也可称为“危害行为”的体素。任何“危害行为”的本质是通过改变客观世界从而危害社会，而人对客观世界的改变，只能由身体的动静来实现。根据“危害行为”的有体性特征，可以排除思想犯罪。单纯的思想并不能造成或可能造成对客观世界的改变，也不致危害社会，因而不构成“危害行为”。此外，由“危害行为”的体素可以看出“危害行为”有两种表现形式：身体的动或静。“危害行为”既可以表现出积极的身体举动，也可以表现为消极的身体静止。
笔者的问题是，众所周知，不作为犯罪并不当然地意味着行为人没有任何的身体举动，有些不作为犯罪甚至有积极的行动表现。例如偷税罪，从本质上应是不作为犯罪，但行为人往往通过积极地涂改账本、销毁账册等行为来达到偷税的目的。那么，对于不作为犯罪的行为性应如何认定，为何将诸如偷税罪这一类犯罪定性为不作为犯罪呢？现有的“危害行为”概念似乎难以解决。通说的观点认为所谓不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的“危害行为”{8}。不作为犯罪在行为的表现形式上通常表现为身体的静止，不为一定的行为。既然不作为犯罪通常表现为“不为一定的行为“，就很难说不作为犯罪是一种真正的行为。我们必须认识到，不作为犯罪的行为性问题成为现有“危害行为”概念难以逾越的问题。
（二）“危害行为”在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静，那么是否所有无意识的行为都排除在刑法调整的范畴之外，行为人都不需承担刑事责任？此种观点又如何解释原因自由行为
通说的观点认为，“危害行为”在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静。支配身体动静的意志或意识活动，是“危害行为”的内在特征，也称为“危害行为”的有意性特征，即“危害行为”的心素。我国刑法中的“危害行为”，必须是受人的意志支配。只有这样的人体外部动静即“危害行为”，才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。正是基于“危害行为”有意性的特点，将无意识行为排除在刑法评价的范畴之外。一般认为，无意识的身体动静具体有以下几种表现形式：1．人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。由于不是在主观意志支配下实施，因而即使客观上损害了社会，也不能认定为刑法中的“危害行为”，不能构成犯罪。2．人在不可抗力作用下的举动。我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。”行为人在不可抗力的情况下所为的行为，由于不是出于本人意志，甚至大多数情况下是违背本人意志，因而也不能构成刑法中的“危害行为”，不成立犯罪。3．人在身体受强制情况下的行为，由于违背行为者本人的主观意愿，也不构成刑法上的“危害行为”，即使行为造成了危害社会的后果，也不能要求行为者承担刑事责任。
