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对刑法中“危害行为”的反思

  

  第六种观点认为,“危害行为”指的是由行为人意志自由所支配的,客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静{7}。


  

  笔者认为,第一种观点将“危害行为”等同于犯罪行为的观点显然不妥。首先,“危害行为”与犯罪行为两者的成立范围截然不同。犯罪行为是符合犯罪构成四个要件的行为,行为只有同时具备犯罪的客体要件、客观方面要件、主体要件以及主观方面要件四个要件方才成立犯罪行为。而“危害行为”仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了“危害行为”外,还应当包括危害结果以及“危害行为”与危害结果之间的因果关系等因素,两者存在的范围大相径庭。其次,将“危害行为”等同于犯罪行为,就无法正确解释犯罪行为与犯罪成立客观要件之一的“危害行为”之间的关系及其特定含义。即使是现有正统的刑法理论也认为两者属于不同的范畴。犯罪行为是行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。而“危害行为”是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静{8}。单从定义上看,‘·危害行为”甚至包括犯罪行为。两者不仅属于不同范畴,而且特定含义也不尽相同。再次,这种论点还将犯罪成立的要件之一即客观方面的行为要件与犯罪构成本身等同,全然不考虑主观要件,更有客观归罪之嫌。最后,将“危害行为”等同于犯罪行为,甚至会影响到犯罪构成体系的科学性。


  

  第二种和第三种观点,将“危害行为”称之为犯罪构成客观要件中的行为,笔者认为,这两种观点较前一种观点更为可取。因为“危害行为”的实质为犯罪行为的客观性质,属于犯罪行为客观方面考虑的内容,将其等同于犯罪行为显然不对。那么,犯罪构成要件中的行为与刑法中的行为是否等同呢?答案当然也是否定的。刑法中的行为是刑法评价的对象,属于刑法研究的一般意义的行为,不仅包括犯罪行为,还应当包括其他属于刑法评价对象的行为,正当行为、精神病人的行为以及意外事件等等。既然我国刑法理论将犯罪客观方面的行为要件纳入到犯罪行为客观方面的内容中讨论,就意味着此行为要件仅仅是犯罪行为客观性质方面的内容,而主观要件则在犯罪构成的主观方面中讨论,行为只能是主观与客观有机统一体,剥离了主观要件就难以成为实体意义的行为而存在。因而以上这两种观点将犯罪客观方面的行为要件等同于刑法中一般意义的行为是不正确的。


  

  第四种、第五种和第六种观点,笔者认为这几种观点大同小异,代表目前刑法理论的通说,皆认为刑法中的“危害行为”是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,第五种、第六种表达在概括“危害行为”的社会性特征方面有重大突破(即增加了规范的违反性特征),但仍坚持三要素(心素、体素、有害性特征)说。因此,它们实际上是通说的一个变种。问题在于,这几种观点将犯罪客观方面的行为要件等同与于一般意义的行为,甚至对于“危害行为”的实质也存在着认识错误。如前所述,“危害行为”实质为犯罪行为的客观性质,仅仅是行为的客观方面的内容,其准确称谓应为“犯罪客观方面的行为要件”,将其与刑法评价的一般意义的行为等同,甚至认为“危害行为”应当包括心素、体素与有害性等特征,逻辑上就难以行得通。“危害行为”仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了“危害行为”外,还应当包括危害结果以及“危害行为”与危害结果之间的因果关系等因素。而刑法中的行为是刑法评价的对象,属于刑法研究的一般意义的行为,不仅包括犯罪行为,还应当包括其他属于刑法评价对象的行为,正当行为、精神病人的行为以及意外事件等等。两者存在的范围就大相径庭,两者是无法等同的。由此,引发了笔者对于“危害行为”概念的系列追问。



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