对刑法中“危害行为”的反思
刘霜
【摘要】行为在现代刑法学中处于基础地位。我国刑法理论关于“危害行为”的研究却相对薄弱，随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。问题的根源在于我国刑法理论中行为理论的层次缺失。“危害行为”应当与
刑法中的行为、犯罪行为、
刑法评价的行为等相近概念严格地区分并进行重新诠释。
【关键词】行为；危害行为；
刑法中的行为；犯罪行为
【全文】
马克思认为：“对于法律来说，除了我的行为以外，就是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”{1}可见行为之于法律的重要性。而刑法格言“无行为则无犯罪亦无刑罚”，更是揭示了行为在现代刑法中的基础地位。遗憾的是，目前我国刑法学界对于“危害行为’，[1]的研究，却属于理论研究的薄弱地带。问题的根源在于现有刑法理论对于行为概念的层次缺失，导致了“危害行为”与刑法中一般意义的行为、犯罪行为以及构成要件客观方面的行为等概念纠缠不清，随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。基于此，笔者认为应当对“危害行为”概念进行重新剖析，以期对我国刑法中的行为理论研究起到抛砖引玉的作用。
一、现有刑法理论中的“危害行为”
我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，而没有将行为进行理论上的分类，这不能不说是一大遗憾。关于行为概念的表达，至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的“行为”指的就是作为犯罪构成客观方面的“行为”，即我国传统刑法理论中的“危害行为”。即使是在“危害行为”这个层次的行为概念，也众说纷纭。概括起来，目前至少有以下几种观点：
第一种观点认为，“危害行为”，或称为犯罪行为，即指行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为{2}。
第二种观点认为，犯罪构成客观要件中的“危害行为”，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动{3}。
第三种观点认为，“危害行为”，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静{4}。
第四种观点认为，刑法上的“危害行为”，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静{5}。
第五种观点认为，刑法上的“危害行为”，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静{6}。
