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观念与技术:反腐败刑事法律的国际视野与中国视角

  

  神庙图可以概括为三个层次:最基础层是“观念”(“公众觉悟”和“社会的价值观”都是观念层次的东西);中间层是“规则”(或称为制度,因为制度不外是规则的集成);最高一层是“目标”。由此,这个体系可以重新表达为:“观念—规则—目标”。没有规则,目标就会失落,而没有观念,规则就无法存在,所以,说到底,是观念在支撑着整个廉政体系。这一点,我们可以从芬兰总检察长“公民的自律是防止腐败最有效的手段”这一论断所体现的芬兰廉政文化中得到很好的解释,也可以由此反观我们自身,理解为什么反腐在中国任重道远。中国反腐败的困难,三分在规则,而七分在观念。


  

  正如贝卡利亚所说:“如果让人们看到,他们的犯罪可能得到宽恕,或者刑罚不是犯罪的必然结果,那么就会煽起犯罪不受处罚的幻想。” {7}基于前述芬兰的例子和透明国际的分析,作为一项反腐败的根本战略,国家应当有意识地倡导、培育一种“不容忍”或者最起码是“低容忍”的观念和文化氛围。


  

  正是基于对“公众觉悟”和“社会的价值观”在反腐败中的决定性作用的充分认识,《公约》在第13条“社会参与”中规定:各缔约国均应当根据本国法律的基本原则在其力所能及的范围内采取适当措施,推动公共部门以外的个人和团体,例如民间团体、非政府组织和社区组织等,积极参与预防和打击腐败,并提高公众对腐败的存在、根源、严重性及其所构成的威胁的认识,“开展有助于不容忍腐败的公众宣传活动”。


  

  三、观念限制技术


  

  与联合国公约提倡的“不容忍腐败”形成鲜明对比的是,我国长期存在着一种对腐败“高容忍”的社会环境。人们对腐败已经见怪不怪,习以为常了,甚至在有的时候,我们在自觉不自觉地为腐败和腐败者辩护。这是一个非常普通但也非常可怕的事实,而这种事实本身是一种观念的缺失或萎缩。


  

  从法治观念与法律技术关系的视角看,这种有害的观念对于刑事司法的消极作用是持久、顽固而难以克服的。其突出的表现是,侵蚀社会基本价值观、道德观和正义观,蚕食法律基本原则,阻碍对腐败的更为广泛的刑事追究,最大限度地压缩对于腐败的定罪,侵入实体法和程序法的各个局部抑制刑事法律机制对腐败发挥更加积极的作用,使反腐败刑事法律规范内涵膨胀而外延萎缩,限制法律解释和司法逻辑正常发展,最终使刑事法律机制失灵。而更为可怕的是,这种观念对技术的限制是以一种微妙的不易被察觉的“潜”的方式而不是“显”的方式进行的。


  

  仔细审视现行刑法相关条文和相关研究中一些学者的论点和论证,不难发现,无论是法条还是论文,字里行间处处透露着对腐败的宽容和仁慈。兹以几个法律规范和学术观点为样本作一分析。


  

  样本一:受贿罪须“为他人谋取利益”


  

  分析:根据《公约》的规定,只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就构成贿赂犯罪。而《刑法》则规定构成受贿罪,不仅要利用职务便利,索取或收受贿赂,而且还要求“为他人谋取利益”。这一“为他人谋取利益”的附加要求,与《公约》规定的受贿罪的构成要件不符,而且徒增歧义。因为这种“谋取”是客观要件还是主观要件,立法上没有明确规定,实践中难以操作,理论上更是争议不断。若将其作为客观要件,则行为人收受了贿赂尚未为他人谋取利益,或正在为他人谋利但未成功,就难以追究其刑事责任;若将其作为主观要件,则行为人收受贿赂却根本不打算为别人谋取利益的行为,又被排除在刑法否定评价之外,使得司法机关在定性的问题上处于两难的境地。大部分学者认为,这一要件没有存在的必要。世界上大多数国家,除了俄罗斯之外,一般也都是抛开为他人谋利这一条件不谈,只针对各种以权谋私行为的本身设置罪名{8}。


  

  “为他人谋取利益”究竟该如何理解?笔者认为充其量只能作为某种主观愿望理解,而且这种对主观愿望的解释本身就是多余的,“为他人谋取利益”是对“收受他人财物”已经当然包含的意思的无意义的重复,反而在司法实践中成为为腐败者出罪的口实。寥寥数字,却放纵了何止千万腐败者!也许立法的初衷是好的,立法者多说了几句,本意是为了把事情说清楚,但是我们的司法实践是以一种咬文嚼字的方式进行的,法律条文里的每一个字,即使法律的起草者并无意识,却可以成为司法中被“咬”和“嚼”的对象,并且可以被咀嚼出许多立法者料想不到的意思来。造成这种现象的原因,一方面是早期立法的不严谨,一方面是司法中(主要是律师)对法律的不良解读。这种不良解读从表面看并没有违反法律,因为法律的确是这样说的,所以法庭作为法律的守护者,也只能无可奈何。立法者是把一段话作为一个整体来说的,而司法中这段话却是被拆成数块并且每一块都是独立使用的,这是明显的断章取义。有时条文为了考虑定义的严密性,为了尽力把各种情形列举得全面,反而使得概念挂一漏万而具有不周延性{9};有的定义强调商业贿赂的“秘密”、“暗中”方式,这纯系画蛇添足,反而使得那些公然进行商业贿赂的不法分子得到了规避法律的借口{20}。以律师为主的对法条的不良解读,表面看是因为律师职业“收人钱财,为人消灾”的利益动机,而更深刻的原因则是我们文化中对腐败的“高容忍”的观念在作怪。



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