（二）日本的判例制度
1、日本制度上的判例
日本宪法第76条第3款规定：所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束。换句话来讲，制度上可以这样认为：判例没有拘束力。但是从对判例变更的慎重态度以及违反判例可以成为上诉理由等其他一些规定来看，虽然不能认为是承认了先例的拘束性，但还是可以理解它是以此为前提的。这里，再说一下还有几条具体的规定。
第一，明治8年（1875年），当时日本宪法还未制定，由法院布告裁判制度心得的第四条规定：裁判官的判决不得作为将来例行的一般规定。换句话说，这从根本上而且从法院刚刚成立以后迅速否定了判例的正式法源性。而且，这个规定到现在为止可以认为还未被正式废纸。这是最近我刚查到，有学者提到这么一点，为什么当时这么快否定判例的作用？因为在明治8年已经开始明治维新，当时的中央集权还不想给司法独立权，最早法院还归在司法部之下，司法部系统归到政府系统中并未独立。另外，近些年日本设立了大审院，作出了大量判决。虽然不知道是否考虑先例的拘束性，但是大量先例累积下来。一直到明治23年（1890）年制定了《裁判所构成法》，第49条规定：大审院在变更案例时，必须组织各部联合进行裁判。大审院相对于我们的最高人民法院，有民事一部、二部、三部，通常来讲一个案例告到大审院如果是由民事一部接就由民事一部做判决。但是，如果民事一部要做的判决和以前自己做出或者其他部做出的判决有不同的话，就需要报告大审院院长，然后由大审院院长召开各部的联合审判，而且当时日本也是允许刑诉附带民诉的，因此联合审判还需要刑民联合在一起审判。这样到大正11年（1922年），大审院专门成立了类似于判例研究会（委员会）把民事、刑事的《判决录》改为《判例集》，更大的变化在于过去刊载的案例仅仅是判决全文，而在1922年以后《判例集》把作为事实部分的下级裁判所认定的事实概要也纳入其中。这主要是由于当时一位著名的民法学者莫红年太郎提出的要求，大审院做了这样的改变。大审院在发行《判例集》时，有目的地选择具有先例价值的判例，收录进《判例集》形成了一种称之为公认的理论。日本是在二战后制定了《裁判所法》，有点像《法院组织法》，第4条规定：上级审对下级审的拘束力；第10条第三款规定：最高裁判所的小法庭不能审理在解释、适用宪法以及其他法律时，有与以前最高裁判所判决不同的意见。日本一般案件由小法庭审理，最高裁判所有15名大法官，3人组成一个小法庭，通常是小法庭审理案件。如果小法庭要推翻以前最高裁判所的判决，就必须召开大法庭。换句话来说，日本对判例变更采取了以法律规定非常慎重的手段，也基本上承认了判例的先例作用。现在日本最高裁判所公开发行的判例包括：1、最高裁判所判例集；2、高等裁判所判例集；3、对于下级审也就是初审、一审法院的判决，所发行的叫做下级审裁判例集。虽然这其中只有一字之差，但显示出他们认为一个是有判例作用的，一个认为只是判决。但是，后来下级裁判所的判决能否看作判例就成为了新的需要考虑的问题，这个待会我们再具体探讨。
第二，日本法律上规定违反判例可作为上诉理由。在刑诉法中规定了，作为向最高裁判所上诉的理由，原判决如果做出了与最高裁判所判例相反的判决的话，这可以作为上诉理由。这是考虑到第一，回避下级裁判所与最高裁判所判例的差异，从另一面来讲就是要将判例统一在最高裁判所这一位阶上来考量；另外，在第二款、第三款中还规定，在没有最高裁判所判例的场合，如果做出与大审院、上诉的高等裁判所以及本法律实施后作为上诉审的高等裁判所的判例相反判断的，都可以作为向最高裁判所上诉的理由。这既表明在司法阶位上回避相互对立的判例的问题，更值得注意的是这种将判例统一的做法其目的在于体现法律面前人人平等。还有，在日本旧《民事诉讼法》第394条仅仅把违反法令作为上诉理由。但在实施规则第48条中规定，判决主体做出了与最高裁判所、大审院或者上诉审的高等裁判所的判例相反的判断时，必须具体表示出是违反了哪个判例、将其予以明示，实际上也将其作为上诉理由；这个规定到了1996年经过重大修改后的《民事诉讼法》第318条，直接作出了类似刑事诉讼的规定：上诉受理申请的规定。这起到了两个作用：最高裁判所进行统一判例的问题，另一方面也减轻了上诉过多的问题（如果没有明示违反的判例，则可以驳回上诉）。
