判例的法源意义
——以日本法为视角
段匡
【关键词】法官裁量权；判例；法源意义
【全文】
一、司法裁量权
最近媒体上经常有法官自由裁量权的论文和研讨会的报道。《人民法院报》连着一两个月都有这方面的报道，还有一些法院系统的研讨会，学术界的研讨会。当然在这其中，可能是源于最高人民法院有一个重大课题，据说也是中央政法委和中纪委的重大课题，就是关于法官裁量权的规范性文件，或者类似文件，这也有了草案。正因为此，引发了我的一些思考，现在谈谈自己的一些看法。
现在我们广泛地在说自由裁量权。我个人感觉，从另一个角度来讲这一语言表述有一定问题。因为如果说存在自由裁量权这一说法，相对而言就有不自由裁量权。因为自由裁量权的对立面是什么？实际上在成文法国家，一般都说是裁量权。但是在行政法上，法律专门有授予行政机关某一些自由裁量的东西，尤其是社会保障制度中，行政官员在处理个案时可以有一些自由裁量，这种决定权也是很大的。这里的自由幅度比较大，在行政法学上有别于司法上其他方面的裁量权，所以加上了“自由”。这里（司法）现在加上“自由”，不知有何考虑。
但从另一点来讲，对法官来讲基于法律的授权，负有在审判个案时相应的裁量权。一个是裁，一个是量，均带有法官一定的主观意思，实际上是处理案件中法官适用和解释法律的权力。当然法律解释，包括法理的判断，对法官来讲有一定的选择余地。现在我们要注意的是，裁量的自由幅度以及幅度根据不同的案情，伸缩的余地在哪里？自由的合法范围和限度在哪里？在任何成文法国家宪法和法律中都有强调法官必须依法审判。成文法典当然是指通过一定立法程序成文的法律。判例法体系，换句话来讲也不是没有拘束的，它要受先例的拘束。实际上我的观点是：无论是哪种法系的国家，都不想在推翻了封建社会皇帝一个人说了算的社会之后，创设无数小皇帝这也不是社会所期待的。所以，这里从成文法的角度出发，探讨法官依法审判受到怎样的拘束、这种拘束以何种形式体现出来。
通常来讲，法律赋予法官自由心证和独立审判的权力，这种权力的拘束来源何在？
其一，我们通常来讲是法律的拘束。但是适用不同的法律条文，拘束的程度会有所不同。比如说，民法中有基本原则，还有一般原则（类似于总则中的一般规定），还有法律具体明确的特定条文。虽然各种条文在适用、判断上都有一定的空间，但这几类当中空间很不同。尤其像第一种基本原则中，有的是法院内部规定中存在运用基本原则判案有程序上的限制或者司法审级上的要求；当然在具体条文上也有着立法直接许可的自由幅度，如刑法的量刑范围、民法中的酌情处理；还有默示的一些规定；还有一些在立法中由于难以具体规定，而在法律的规定中留下了模糊的空间，这当然就是立法以后由法官如何发掘法律适用的幅度问题。
另外，我们还有一个法官造法的问题。在成文法国家通常不承认法官造法这个问题，但实际上由于社会发展，必然会造成立法空白。但是这里我们看到，空白也并非是白纸一张，这里也存在人们在实践中的经验、法学理论基础的推论、程序上的限制等等，这些都约束法官即使有一定的造法空间，也约束其无法天马行空。这是我想讲的一个侧面，就是说本身法律对法官裁量权的约束。
第二，就是在法律适用、解释的方法上，从另一个侧面约束法官的裁量权。实际上这是法官操作上的一些技术性的问题上，来约束法官。主要分为：
一是案件中主要事实的选择。民诉法及其证据规则都不允许法官在事实认定方面有不受制约的选择。
二是法源的选择。尤其是成文法典，这是一个富有逻辑推理的体系，每条法律在法律体系中都有一定的地位。虽然民法中条文竞合不可避免，但是一般来讲，相对比较成熟的法律体系的国家中，是有一定的体系理论和基础支撑法官在条文竞合的时候如何选择。
三是法律文本的解释技术。王利明老师写的《民法解释学》中文本解释已经研究很多了。还有一点在法律解释方法中，还可以考虑的一点是复合思考问题。一个是把法律作为动态的考虑还是固定静态的思考；第二是功能的思考，立法的功能还是形式上的要求来考虑；还有一种是多元或者一元的考虑。这些复合的思考在各个审级制度上会有一些差别，在日本，一审注重事实认定问题，二审是事实认定和法律适用问题，三审主要是法律统一的考量。
