更重要的是，如果第三人意图戏仿的对象是商标本身时，“可替代的传播手段”这一标准就无法使用。因为，第三人若要戏仿他人的商标，必然要使用该商标，此时并没有其他的可替代的手段。这一矛盾在著名的宾永公司案[35]中就凸显出来。原告宾永公司( L．L．BeanInc．) 是一家销售运动器材和服装的公司，对 Bean、Bean’s、L．L．Bean 标志享有商标权，其在邮购订单目录中，使用上述三个注册商标。被告德雷克出版公司出版的《上流社会》( High Society) 是一种面向成人的色情杂志，在 1984 年 10 月出版的那期杂志的第 36 和第 37 页，出现了带有 L． L． Beam’s Sex Catalog 的内容，还同时刊登了一些裸体模特的图片，这些裸体模特的露骨性感部位正在使用一些以粗俗滑稽方式描写的“产品”。该文章在杂志的目录栏被标为“幽默”和“模仿”栏目。宾永公司认为被告淡化了其商标，地区法院支持了原告的主张，美国第一上诉法院推翻了地区法院的判决。上诉法院认为，《上流社会》戏仿的是宾永公司的商标本身，其没有其他可供选择的充分的途径，因此，必须重新思考商标权与言论自由之间的冲突。由此，上诉法院采用了商业言论/非商业言论二分法的进路。
在早期判例中，受美国宪法第一修正案保护的言论基本限于政治方面。直至 1942 年，美国最高法院才开始在一则判例中，将商业交易言论置于美国第一宪法修正案的保护之下。[36]但它并没有忽略商业言论与非商业言论之间的区别。相反，它认为，将传统上属于政府规制的商业言论与其他言论不做区分是不合常识的。[37]最高法院指出，“对商业言论与非商业言论要求同等的宪法保护，会通过简单的拉平过程，淡化第一修正案对非商业言论的保障。”[38]我们对商业言论仅提供有限的保护，使其与商业言论在第一修正案价值中的次要地位相一致； 而使非商业领域的言论免受政府的规制。[39]
《上流社会》刊登宾永公司的商标，并没有借用此商标推销自己的产品或服务。它只是将该标志与模特的裸体图片置于一处； 而且，这些裸体模特的露骨性感部位正在使用一些以粗俗滑稽方式描写的“产品”。这种戏仿行为尽管在一定程度上贬损了宾永公司的声望、丑化了宾永商标，因其属于非商业性言论，同样受到保护。一如霍姆斯所说，“那些为我们所痛恨的思想，同样自由”。在美国这样以言论自由为基本民权的国家，当非商业性言论与财产权发生冲突时，财产权经常让位于言论自由。著名的商标专家麦卡锡指出，如果反淡化法授权商标所有人禁止他人将该标志用于非商业领域，以防止造成否定性或者令人不安的后果，那么，一个公司就可以通过禁止他人使用其名称而使其行为免受批评。[40]这显然对社会大众是不利的，也不利于自由竞争市场的维护。
商业性言论/非商业性言论的进路影响了很多法院的判决，也为 1996 年 1 月 16 日通过意在统一各州立法的《联邦反商标淡化法》( Federal Trademark Dilution Act，FTDA) 所隐含。《联邦反商标淡化法》除规定了淡化的概念、驰名商标的认定条件外，还规定了抗辩措施。按照《联邦反商标淡化法》，比较广告、非商业性使用、任何新闻报道及评论都可构成对原告淡化之主张的抗辩。该法并没有明确戏仿的合法性，但该法的立法报告指出，“该法并不禁止或者损害非商业性言论，诸如戏仿、讽刺、评论或其他表达形式，它们不属商业交易的范畴”。[41]这似乎又承认了戏仿对于淡化之主张的抗辩属性。《联邦反商标淡化法》通过之后，美国第九上诉法院审理的马特尔公司案( Mattel Inc．) 就采纳了这种立场。第九巡回上诉法院指出，“歌曲及名称是表达性言论，属于 1996 年反淡化法规定的非商业性言论，受宪法第一修正案保护，可以免责。歌曲唱片的销售及营利并不影响戏仿的非商业性质，因为被告并没有把 BARBIE 这个标志作为自己的商标推销自己的产品。”[42]
