三、商标权与言论自由之冲突的解决路径
(一)“可替代的传播手段”标准
现代商标理论认为，商标不是普通意义上的财产，它只是一个指示商品来源的语词或者符号，其控制范围远不可与传统财产同日而语。格泽尔( Gesell) 法官强调说，商标所有人的权利仅限于他人未经授权的损害性的对标志的使用。[29]商标权并不允许所有人压制他人交流思想、表达看法的非授权性使用。正如霍姆斯法官在马萨诸塞州最高法院任职时所说的： “当普通法形成了关于商标和商业名称的理论时，它在商业广告中所创设的权利，并不比《失乐园》的作者享有的权利更绝对。”[30]
然而，这些笼统的观点并没有给法院判案提供充分的实证标准。相反，美国法院在审理涉及商标戏仿的案件时，发展出了“可替代的传播手段”这一进路。这一进路最早由美国最高法院在劳埃德有限公司案[31]中所创造。劳埃德有限公司拥有一个大型的零售购物中心。除极少例外，该中心不许用于民间或者政治用途，并有严格的不许在该中心散发传单的规定。一些抗议者试图在该中心散发传单，被保安阻止，保安建议他们到零售中心之外的公共街道或者人行道上去散发。这些抗议者认为其基于美国第一宪法修正案中的言论自由之利益受到侵害，遂提起诉讼，请求法院颁发禁令，并给予宣告性的救济。地区法院强调，该中心“对一般公众开放”，“与公共的商业区功能相似”，被告禁止原告散发传单的行为构成了对其宪法第一修正案之权利的侵害。第九巡回上诉法院支持了地区法院的判决。最高法院推翻了上诉法院的判决，指出劳埃德公司的私有财产并没有捐献给公用，以确保被告的言论自由。劳埃德公司的零售中心并没有丧失私有性质，也没有丧失宪法第十四修正案的保护，一般公众使用该中心的目的只是与中心的租赁者从事交易活动。在本案中，散发传单与销售中心的活动没有任何关系，散发传单者有可替代的( 其他) 充分的传播手段，意即其可以到隔壁的街道等处散发传单，也可以在购物中心门口之外行使其言论自由。也就是说，原告若实现自己的言论自由，并不一定必须进入被告的私有领地范围，他们有其他的选择。
按照“可替代的( 其他) 充分的传播手段”这一标准，如果第三人在表达自己的意见时，并不必然要使用他人的财产才能达成目的，则第三人的擅自使用就无法依赖言论自由获得保护。这一进路暗示，言论自由不能成为擅自侵害他人财产的借口。该进路与版权法上的思想/表达二分法有殊途同归之妙。按照思想/表达二分法，如果一个思想仅有一种或者几种有限的表达方式，第三人使用的哪怕是表达，也不构成对版权侵权。其目的也正在于保护美国公民基于宪法第一修正案中的权利。[32]
之后，“可替代的( 其他) 充分的传播手段”这一进路就为法官审理商标权与言论自由的冲突案件所沿用。在达拉斯牛仔啦啦队案[33]中，主审法官指出，“原告的商标具有财产权的属性……就其本身而言，如果存在可替代的充分的传播途径，就无须依赖于第一修正案。”
(二)“非商业言论”标准
“可替代的传播手段”这一标准意在保护公民言论自由的同时，为法院提供一个确保他人财产权的判案指南。但在理论界，有人指出，该标准仍会损害美国宪法第一修正案中的权利。因为这种进路会限制对他人的标志、名称、作品等进行批评、评论的方式，而这些方式恰恰可能是评论者认为最为有效的。[34]
