尽管如此，对商标的保护却远晚于对一般财产的保护。到1803年，埃尔顿( Elton) 勋爵才明确提出“不当竞争”这一概念。[14]之后，英美普通法开始通过假冒之诉解决商标纠纷案件。在立法层面，美国国会于 1870 年通过了第一部联邦《商标法》，该法一般性地规定了商标的注册，而不问商标是用于州际贸易中，还是用于与外国的贸易中。但最高法院于 1879年判决，1870年《商标法》违宪。在联邦范围内，商标权并没有宪法基础。[15]尽管美国《宪法》第1条第8款(8)规定，“为促进科学和艺术的进步，国会有权保障作者和发明人对其作品和发明在有限时间内的排他性权利”，但这一“知识产权条款”仅限于著作权和专利权，与商标权无关。商标权建立在先占权的基础上，与发明或者原创性作品并无关系。国会调整商标事宜制定规则的基础是贸易条款，即《宪法》第1条第8款(3)——“国会有权制定对外贸易、州际之间、与印地安人贸易的规则。”按此，国会制定规则的权力只限于对外贸易、州际之间以及与印第安人的贸易，而 1870 年《商标法》既欲调整州际之间的商标使用，又欲调整一州之内的商标使用事宜，这超越了宪法对国会的授权，因此是无效的。[16]
鉴于上述教训，1881 年，美国国会通过的新《联邦商标法》限定了调整对象，它只调整对外贸易、与印第安人贸易中的商标注册事宜，而不包括州际贸易。直到1905年，美国国会才通过了第一部现代联邦商标注册法。有学者评价说，按照今天的水准，1905 年的美国联邦商标法是非常有限的，其仅为臆造商标和任意商标提供保护。[17]虽然1920年国会对 1905年商标法进行了修改，但其仍然不能有效应对 20 世纪的贸易现实，为此美国制定了著名的1946年《蓝哈姆法》。为防止1946年《蓝哈姆法》重蹈1870年法的覆辙，参议员委员会挖掘了商标权的基础。参议员委员会指出，商标保护的只是商誉，它旨在通过制止盗用来防止他人不当抢夺商标所有人的客户，商标保护的是防止公众误认的权利。国会有权创设这样的实体权利，明智的公共政策要求商标在全国范围内得到保护。[18]对商标权理论基础的挖掘使最高法院认可了商标权在宪法中的地位。[19]
二、商标权与言论自由的冲突
商标权的宪法地位加剧了法官在解决商标权与言论自由之间的冲突时的难度。一方面，财产权是否应如言论自由那样在司法实践中获得同等保护还存在着诸多分歧；[20]另一方面，那些与商标权形成冲突的言论更多的是商业言论而非政治言论，商业言论在司法实践中受到保护的力度明显低于政治言论。这样，当他人擅自使用另一个人享有商标权的标志时，法院就不能笼统地以言论自由优先为由支持被告的行为。那么，这种冲突是如何形成的呢？
