企业商标权与言论自由的界限
——以美国商标法上的戏仿为视角
李雨峰
【摘要】商标的历史非常久远，但把商标作为财产保护却迟至19世纪。美国宪法中的“知识产权条款”不是
商标法的立法基础。但在美国，公民、法人享有的商标权和言论自由都有其
宪法基础。在商业领域，商标戏仿指的是把他人的商标作为批评、调侃对象的行为。戏仿在商标权与言论自由之间制造了一种紧张关系。一方面，商标所有人希望借助现代商标制度防止他人对自己标志的擅自使用; 另一方面，第三人又希望借助言论自由的保护，对他人的商标进行最大程度的利用。如何解决商标权与言论自由之间的冲突，构成了司法实践中的难题。商标不同于传统财产、应受一定程度的限制这一属性并不能为戏仿提供言论自由的保护。在实践中，美国法院探索了“可替代的其他充分的传播手段”、“非商业性言论”等进路来解决商标权与言论自由的冲突。“可替代的其他充分的传播手段”标准无法解决戏仿的对象是商标本身而引起的问题，“非商业性言论”标准面临的困扰是无法划分商业性/非商业性言论之间的界限，为此，美国的立法和司法实践引入了“合理使用”标准。
【关键词】戏仿；商标权；言论自由；可替代的传播手段；合理使用
【全文】
美国宪法第一修正案规定，“国会不得立法……限制言论、出版自由……”。这一规定被认为是言论自由的基石，为美国公民的言论提供了一种基础性保障。依此条款，美国最高法院否决了诸多试图压制公民言论的政府措施。[1]然而，美国法院对言论的保护并不是划一的，它针对不同类型的言论发展出了不同的审查基准。[2]更重要的是，公民、法人在行使言论自由的时候，往往会涉及到他人的商标权，如对他人商标的戏仿。此时，言论自由是否当然地优于他人的商标权？ 如果真如理查德·爱泼斯坦(Richard Epstein)、詹姆士·伊利(James Ely) 所主张的那样，“所有的权利，都应当是基础性的”，[3]又该如何解决言论自由与商标权的冲突？ 与此相关的一个根本性问题是，商标权是一种宪法性权利吗？
一、商标权在美国宪法中的地位
商标是营业者表明自己身份的信任机制，[4]是用来区分同类商品或服务的符号。按照本杰明·卡多佐(Benjamin Cardozo) 的思路，这一概念之所以有它现在的形式，几乎完全应归功于历史，除了将它视为历史的产物外，我们便无法理解它们。[5]正是在这个意义上，波斯纳指出，法律是最“依赖于往昔”的、尊崇传统、先例、谱系、古老文本、古代术语的学科。[6]
历史学者把商标的起源诉至人类知识产生的时代。[7]商标在西方的雏形是那些烙在羊群或者牛群身上的烙印，据此，主人们可以识别出自己的动物。因此，有学者指出，英文中的“牌子”一词来自盎格鲁/萨克逊词汇中的“烫烧”。[8]小亚细亚和古埃及时期，人们就在砖块上雕刻标记。之后共和时期与帝国时期，罗马、古希腊、意大利、英国、德国、法国等国的人们已开始在陶器、铅管、铜器等器物上使用一些标记，甚至有的客栈和商店也使用这类符号。[9]这些标记要么是负责的自由人、奴隶、艺人或者工匠的姓名、姓名简称，要么是一些有装饰作用的纹章。很多时候，在这些姓名和纹章之后还刻有图片或者照片。这意味着，这些姓名和纹章除了作为商标外，还履行着政府或者官方监管的职能。[10]在谈到古罗马对商标的使用时，有位学者告诉我们： “所有这一切都向我们展示了被法律史学者忽略的罗马的商业生活。就其结果看，罗马的商业关系，尽管其依据的原则与我们普遍想象的大相径庭，但帝国时期的罗马同样充斥着类似我们今天的商业热潮。制造商的标记并不少见，他们与现代贸易中所熟知的营销制度密切相关。”[11]中世纪的西方还出现了一些管理性的生产标记，法律、行政命令或者行会条例强制使用这种标记，这样就可以查到那些可归责的艺人并对其进行处罚； 或者发现那些本国行会垄断的走私品，并对其进行没收。[12]那个时期的中国和日本，也出现了类似标志。[13]
