其二,由检察机关决定的行政公益诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》规定人民检察院对行政诉讼进行法律监督,这一规定在行政诉讼理论中被认为是我国行政诉讼制度的重要原则,诸多教科书将其视为我国行政诉讼的特有原则。{4}530然而,这一原则的具体内容在行政法学界一直存在争论,即人民检察院在行政诉讼中究竟处于什么样的地位,具有什么样的法律名分,一直是没有得到彻底解决的问题。笔者认为,人民检察院应当作为行政公益诉讼的诉权主体,这种诉权主体类似于刑事诉讼中的公诉人。在刑事诉讼中,人民检察院作为公诉人有权将自己认为构成犯罪的行为或侦查机关移送的案件提起公诉。当其是否提起这样的诉讼时,具有非常大的自主性,能够对案件事实作出认定,能够决定是否向人民法院提起诉讼等。《中华人民共和国宪法》把人民检察院作为法律监督机关,赋予了其独有的进行法律监督的权力。人民检察院的法律监督权是全方位的,行政公益诉讼是我国司法制度乃至于整个法制的重要组成部分,人民检察院在其中当然应当有所作为。就目前来说,人民检察院并没有以公诉人的身份出现于行政诉讼法中。而客观事实是,行政系统的有些行政行为与不特定的公益有密切关系,一些行政行为直接对公益造成了侵害,不幸的是,在某种利益为公益的情况下,它的受益主体是广泛的、不特定的,这种不特定性导致了行政主体侵害公益的行为常常成了法律救济中的真空地带。若能够有类似于刑事案件中的公诉制度,该真空地带就不复存在或者大幅度减少。因此,人民检察院应当拥有行政公益诉讼范畴的决定权。当然,这种决定权的程度要比立法机关设定权的高度小得多。一则,人民检察院对行政公益诉讼范畴的决定权与行政主体实施的行政行为有关,即是说行政行为是人民检察院行政公益诉讼范畴决定权的必要条件。二则,人民检察院的决定权是在立法机关行政公益诉讼设定权的基础上形成的,就是说,人民检察院应从法治原则出发决定行政公益诉讼范畴。
其三,由社会意志确定的行政公益诉讼。前文曾指出,社会利益在操作层面上还不能成为行政公益诉讼范畴的确定标准,这是由社会概念的宽泛性决定的。然而,无论如何公共利益都不可以与社会系统分离,这样的命题必然是成立的:公共利益存在于社会系统之中,任何公共利益都不能与社会大系统截然分开,它是社会系统的组成部分。由此可见,行政公益的确定权除了交给一些政治主体,如立法机关和检察机关外,还应当以社会意志为补充,即社会系统中的组合意志在一定程度上也行使着确定公益行政诉讼的权益,有对行政公益诉讼范畴予以表达的资格。社会意志是不特定社会主体的组合意志,这一概念本身就说明下列元素是社会意志成立的前提:一是社会意志的主体是不特定的,即我们可以说社会意志既不是某一利益集团的意志,也不是某一或某些组织的意志,更不是某一或某些人的意志,而同时相应的利益集团、相应的组织、相应的个人则是社会意志的真正表达者和代表者。二是社会意志是以一定的形式出现的,而且社会意志的形式可以以各种各样的途径和方式表达出来。政治客体体现公益范畴时其意志的表达方式具有较为确定的形式,具有较为具体的程序,具有相应的规则调整,而由社会意志体现公益时意志的表达则难以有确定的法律形式,至少没有专门的程序规则作出规定。在通常情况下,社会舆论就是社会意志的最基本的体现,而舆论即便是有专门法律对其调整仍然是一种松散的表达状态。这就产生一个问题,即社会意志确定行政公益诉讼的具体路径究竟如何确定。我们认为,社会意志对行政公益诉讼范畴的确定仅仅是一种确定,这种确定不见得能够直接将某种利益或不利益的状态引入到司法机制之中。但是,它可以作为立法设定、检察决定的参照系,即是说,当某一政府行为对公益有所侵害时,在立法主体和检察主体尚未感应的情况下,社会意志率先作出了反应,该反映在起初应当是松散的、没有针对性的,但当它的社会影响力达到一定程度时,其他能够对行政公益作出处置的主体则可以使这样的利益案件进入诉讼程序。
其四,由诉权主体选择的行政公益诉讼。诉权就其原始意义讲是归属于社会个体的权利,即或者是公民的权利,或者是法人和其他社会组织的权利。在最原初的意义上,诉权甚至仅仅指当事人在民事法律中的权益,如“当事人向法院提起诉讼和应诉,请求法院以国家审判机关的名义保护其实体民事权益的权利。简要地说,是当事人请求国家司法机关保护其民事权益的权利。诉权的实质是司法保护请求权。”{5}624而在当今社会诉权已经是一个较为宽泛的概念,尤其在行政诉讼中诉权也被广泛运用。提起诉权就不能不谈到享有该权利的主体。所谓诉权主体就是有资格对某一争议提起诉讼的社会个体。一方面,诉权是发生在诉讼过程中的权利,只有当这种权利和诉讼过程联结起来时其才具有实质意义;另一方面,诉权是社会个体的权利,反过来说诉权与公民权、与人权等概念相关,而与其他政治实体无关。当然,一些政治实体如国家机关等在一定范围内享有诉权,但是这种能够将某种纠纷引入司法机制的权利还不能与诉权的本来意义相对立,即它们还不能被称之为诉权主体。在行政诉讼中诉权主体仅仅指公民、法人和其他社会组织。行政公益诉讼的标的是有关公共利益的行政行为,作为公民、法人和社会组织来讲,他们是社会个体,单个的法人和单个的社会组织并不是公共利益的所有者。但是,正如我们上面已经指出的,公共利益存在于社会个体之中,而社会个体是公共利益的最小代表元素,由此推论,他们认为诉权主体应当有对行政公益诉讼范畴的选择权。即某种侵犯公共利益的行政行为,并不是针对单个个体的公民、法人和其他社会组织的,是针对不特定的公民、法人和其他社会组织的,这些社会个体是行政诉讼中恒定的诉权主体,在公共性行政行为作出后,这些个体的诉权主体资格并不会因此而丧失,因此,它们可以自由选择是否对这样的行政行为提起诉讼,即是说,其可以选择起诉,也可以选择不起诉;当其选择起诉时,就具有对行政公益诉讼范畴的选择权。我们认为,行政公益诉讼范畴确定的这一权力分配是非常重要的,如果没有这样的分配,行政公益诉讼的范畴就会狭隘得多。