量刑程序中有必要引进处断刑的概念
吴情树
【关键词】量刑程序；处断刑
【全文】
量刑问题不仅是刑法理论中的重要问题，也是刑事司法实践中的疑难问题。日本著名的刑法学家团藤重光教授指出，“量刑问题是刑法理论的缩影，它最明显地表现了近代派与古典派的对立。”在量刑的时候，既要考虑与已然之罪相适应（责任刑、报应刑），又要考虑到预防未然之罪的需要（预防刑、目的刑）。换言之，法官在确立量刑基准的时候，既要考虑报应刑论的要求，又要考虑目的刑论的需要，即要在最大限度上吸收责任与预防的一些正当性要求。问题是，责任刑与预防刑之间到底是何种关系，二者如果发生冲突的时候（如责任重大但预防的必要小或者相反），以哪者为基础呢？对此，刑法理论存在着幅的理论与点的理论之争。前者认为，与责任相适应的刑罚只能是一个幅度，法官应当在此幅度的范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚（宣告刑）；后者则认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度，法官在确定这个点之后，再根据预防犯罪必要性的大小，上下调节刑罚，决定最终的刑罚（宣告刑）。
公正是量刑的生命，也是量刑的目标，实现量刑公正不仅是任何一个法官必须高度重视和思考的问题，也往往是刑事被告人最为关心的事情。因为这些刑事案件一旦被起诉到法院，最终被宣告无罪的可能性很小，刑事诉讼程序已经在很大程度上保障了无罪的被告人不受刑事追诉。在这种情况下，被告人最为关心莫过于量刑的结果是否公正，法官自由裁量的刑罚对他们来说就具有重要的意义了。
在德日刑法中，由于存在着处断刑的概念，使得德日的量刑实践采取的是一种幅的理论。所谓的处断刑，就是指法官在选定与具体犯罪相适应的法定刑后，首先要依据刑法的规定，结合具体案件所具有的法定情节或者酌定情节对法定刑进行加重·减轻的修正，修正之后所形成的刑罚。处断刑本身也有一个幅度范围，法官在处断刑的幅度范围内具体地量定、宣告的最终刑就是宣告刑，这样，整个量刑过程就体现为法定刑――处断刑――宣告刑。因此，无论是法定刑，还是处断刑，立法者都让给法官具有相当的幅度，以便法官在量刑时适应具体案件和具体行为人的状况来实现实质的公正。在这个相当的幅度内决定自己认为与具体案件和具体行为人的状况相当的刑量和刑种。由于法官要多次修正法定刑，其所得到的处断刑就呈现出一个不断变化的动态过程，这个过程是一个法定的、公开的、透明的过程，法官需要分阶段考虑法定或者酌定的量刑情节，经过多次的处断刑变动，直到能够确定一个刑罚点的宣告刑。可见，处断刑在量刑过程中起着一个承上启下的作用，上承法定刑，下启宣告刑，成为连接法定刑与宣告刑的重要桥梁。
